靴子終於落地。2月7日，國家市場監管總局網站發布《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》（簡稱：《指南》），這距離《關於平台經濟領域的反壟斷指南》徵求意見稿的發布已將近三個月。

同日，國家市場監管總局網站發布《指南》解讀，其中提及，近年來，我國平台經濟迅速發展的同時，關於平台經濟領域經營者要求商家“二選一”、大數據殺熟、未依法申報實施經營者集中等涉嫌壟斷問題的反映和舉報日益增加。雖然我國《反壟斷法》的基本製度、規制原則和分析框架適用於平台經濟領域經營者，但由於平台經濟商業模式和競爭生態復雜，涉及範圍廣，專業性強，有必要在與現行法律、法規、規章和指南做好銜接的基礎上，結合平台經濟的發展狀況、經營特點和運行規律，制定《指南》。

與《徵求意見稿》相比，《指南》做了哪些改動？澎湃新聞進行了對比梳理。

“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為

《指南》由總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等六章組成，共24條。在《徵求意見稿》公佈時，業界就更為關注電商平台二選一，到底應不應該被反壟斷？大家常提的“大數據殺熟”如何認定？而這些焦點問題均在《指南》中體現。

《指南》第十五條限定交易中規定，具有市場支配地位的平台經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭。分析是否構成限定交易行為，可以考慮以下因素： （一）要求平台內經營者在競爭性平台間進行“二選一”，或者限定交易相對人與其進行獨家交易的其他行為； （二）限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易，或者通過其指定渠道等限定方式進行交易；（三）限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。

其中，考慮因素（一）中的表述，與《徵求意見稿》中的“要求交易相對人在競爭性平台間進行’二選一’或者其他具有相同效果的行為。”略有差別。

從交易相對人改為平台經營者，什麼是平台經營者？《指南》做出解釋，平台經營者是指在互聯網平台內提供商品或者服務（以下統稱商品）的經營者，平台經營者在運營平台的同時，也可能直接通過平台提供商品。

記者對比發現，在限定交易考慮的因素中，已由原來的四條變成三條，刪除了“限定交易相對人與其進行獨家交易”，並對“限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易”做了“或者通過其指定渠道等限定方式進行交易”的補充。

在分析是否構成限定交易上，可以考慮兩種情形，《指南》增加了“屏蔽店鋪”、“有證據證明”等表述。具體如下：一是平台經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為。二是平台經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平台內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

值得關注的是，不是所有的限定交易都是“二選一”，也可能平台有正當理由。對此，《指南》也給出可能存在的正當理由。

同《徵求意見稿》相比，理由都是五條，但表述略有改變。其中，第二條“為保護知識產權、商業機密或者數據安全所必須”，《指南》增加了“商業機密”的表述，第四條“為維護合理的經營模式所必須”，《指南》刪除了《徵求意見稿》中“為維護平台合理的經營模式所必須”中的“平台”二字。

據了解，在“渠道為王”的零售業競爭中，“二選一”向來是有效的一招，從2013年開始，每年的雙11、618電商大促總是伴隨“二選一” “壟斷”的關鍵詞。

2020年12月24日，據新華視點消息，市場監管總局根據舉報，依法對阿里巴巴集團控股有限公司實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。2021年1月14日，新華視點再次報導，市場監管總局根據舉報，依法對唯品會（中國）有限公司、廣州唯品會電子商務有限公司涉嫌實施不正當競爭行為立案調查。

“大數據殺熟”可能構成濫用市場支配地位差別待遇行為

同樣的商品或服務，老客戶看到的價格反而比新客戶要貴出許多的現象，許多人曾懷疑自己碰上了“大數據殺熟”。

在《指南》的第十七條“差別待遇”中指出，具有市場支配地位的平台經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

分析是否構成差別待遇，可以考慮三個因素：（一）基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）實行差異性標準、規則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式。

相較於《徵求意見稿》，《指南》刪除了“基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件”的考慮因素。

同樣，平台經濟領域經營者實施差別待遇行為可能也有正當理由。若是新用戶首次交易，比老用戶價格便宜，是否構成“差別待遇”？

在《徵求意見稿》中，答案是否定的。《徵求意見稿》提及，針對“新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動”可以看作是平台經濟領域經營者實施差別待遇行為的正當理由，但在《指南》中，《指南》刪除了“首次交易”的表述。

從《指南》來看，平台經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由： （一）根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件；（二）針對新用戶在合理期限內開展的優惠活動；（三）基於平台公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易；（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由。

除第（二）條的改動外，其餘均與《徵求意見稿》一致。

將“大數據殺熟”作為濫用市場支配地位行為來規範，在清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭看來並不容易。劉旭告訴澎湃新聞（www.thepaper.cn）記者：“一是，市場支配地位認定困難，舉證成本高，執法週期長，消費者很難維權，反壟斷執法機構也不容易調查；二是多數互聯網平台企業規模達不到市場支配地位，但同樣可以實施’大數據殺熟’。”

專家：《指南》將對互聯網公司反壟斷案件造成影響

平台經濟、共享經濟等新業態迅速發展的同時，國家市場監督管理總局也在持續加強反壟斷監管。

除前文中提到的市場監管總局依法對阿里巴巴集團控股有限公司實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查、依法對唯品會（中國）有限公司、廣州唯品會電子商務有限公司涉嫌實施不正當競爭行為立案調查外，市場監管總局還在2020年12月14日，對阿里巴巴投資有限公司、閱文集團和深圳市豐巢網絡技術有限公司分別處以50萬元人民幣罰款的行政處罰，起因是三家公司在收購相關公司股權時未依法申報違法實施經營者集中。

值得關注的是，在《指南》發布的當天，北京知識產權法院正式受理了抖音訴騰訊壟斷糾紛案。

對於《指南》的發布，對互聯網領域的反壟斷糾紛案有怎樣的影響？劉旭在接受澎湃新聞（www.thepaper.cn）記者採訪時表示，這要具體問題，具體分析。以第七條縱向壟斷協議為例，《徵求意見稿》中提及，平台經營者與交易相對人達成排他性協議，可能構成《反壟斷法》第十四條規定的其他壟斷協議。反壟斷執法機構一般將綜合考慮平台經營者的市場力量、相關市場競爭狀況、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度等因素，分析該協議是否具有排除、限制競爭效果。“正式文件進行了修改，把’排他性協議’的表述刪除了，這可能並不利於調查音樂網站簽訂的大量排他的音樂版權獨家授權協議，也可能不利於適用《反壟斷法》第十四條第三款查處唯品會等其他不具有市場支配地位的電商平台與商戶達成的各類排他協議。”劉旭說。

值得關注的是，國家市場監管總局發布的《指南》解讀，也提及了第二章壟斷協議方面的內容。解讀主要涉及四個方面，一是分析了壟斷協議的執法思路，明確壟斷協議的形式，特別是對其他協同行為作出了具體的解釋。二是結合平台經濟特點，對經營者達成或者實施壟斷協議的具體方式、執法考量因素等作出說明，明確了經營者可能利用技術手段、數據、算法、平台規則等方式達成橫向壟斷或者縱向壟斷協議，闡述了相關案件的分析思路。三是對軸幅協議的原理進行了說明，提出了該類協議適用《反壟斷法》的分析思路。四是對認定經營者通過數據、算法、平台規則等方式實施協同行為和寬大製度等作了細化規定。