兩年半以前，一名叫做邵新銀的餓了么騎手在送餐途中發生了嚴重的交通事故，脛骨平臺骨折、外踝骨折，還斷了三根肋骨，經醫院和律師評估可能構成9級傷殘。 然而，時至今日，他還沒有獲得一份受法律認可的工傷認定，也沒有拿到工傷賠償。

他早在兩年前就在北京打贏了勞動仲裁，卻在隨後一場發生在重慶——這個河北農民未曾工作過，甚至沒有去過的地方的官司中敗訴。

餓了么沒有在上述任何一個環節現身，應訴的是一家名叫迪亞斯的公司。

在新一輪勞動仲裁中，邵新銀面對的又是一個他此前沒怎麼聽說過的公司——太昌公司。

對他進行法律援助的律師梳理出了更多他聞所未聞、卻又與本案息息相關的公司：比如天津某建築公司、上海某外包公司，它們曾給邵新銀的工資繳稅。 這名律師從業15年，經手過超過3000起農民工維權案件，可這個案子還是把他”整蒙了”。

邵新銀是中國的數百萬騎手之一。 平日里，他們穿著藍色、黃色或其他顏色的服裝奔走在大街小巷，撐起了外賣行業超過6000億元的市場規模。 但當意外發生，這些公司卻近乎隱形，騎手們的維權之路舉步維艱。

1907份判決與0.32%的認定率

邵新銀的故事並不是孤例。 僅代理本案的北京致誠農民工法律援助與研究中心（下簡稱”致誠”），過去2年裡就接到了多起同類的案子。 這些案子有一個明顯的共性：騎手與很多公司關聯，但很難確定到底與哪一家存在勞動關係，且騎手所在的平臺不在其中。

在司法實踐中，勞動者想要維權，第一步就是要進行勞動關係的認定。 邵新銀們面臨的，就是連這第一步都走不下去。

騎手為誰工作似乎一目了然，他們的工服、使用的軟體都明確指出了答案。 然而在法律層面，認定勞動關係需要參考多個因素，如用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用於勞動者、勞動者是否受用人單位的勞動管理、勞動者是否從事用人單位安排的有報酬的活動等。 從表面的法律安排上看，外賣巨頭如今確實和任何一個具體的騎手沒有關係，他們不直接參與騎手的考勤等管理，不負責騎手工資發放、社保和個稅繳納。

致誠為此做了一項調研，分析了自外賣平台出現以來，所有與騎手認定勞動關係有關的1907份司法判決。 調研顯示，現在外賣平臺被認定為用人單位的比例為0.32%。

這樣的結果是通過一系列外包實現的。 以邵新銀為例，首先，餓了么將配送業務外包給了迪亞斯公司，而後，根據迪亞斯公司在重慶法庭上的說法，這項業務隨即外包給了太昌公司，即邵新銀實質上可能是在為太昌公司工作。 與此同時，迪亞斯公司、太昌公司以及兩家其他公司都曾為他發放工資或繳納個稅。

通過外包的操作，餓了么成功地在法律上與邵新銀無關了。 可在事實層面上，仍然是餓了么在遙控數以百萬計的騎手奔波在大街小巷，制定有關考勤、工資的規則。 中青報·中青網記者採訪的多名律師均表示，這樣的操作是合法的，且並不罕見。 例如，很多企業都會將食堂、保潔、安保等工作外包給專門的公司或機構，他們也的確更擅長、並能以更低的成本完成這些工作。

餓了么與美團並非從一開始就使用外包的模式。 事實上，在2015年年底前，餓了么與美團大都直接與騎手簽訂勞動合同，直接向他們發放工資，為他們繳納社保。 他們甚至免費提供電動車、衣服、帽子等裝備，一些情況下還在騎手工傷期間照常發放工資。 之後，出於降低人力成本等考量，他們將麾下的騎手盡數外包。

在致誠的主任佟麗華看來，”這是一個精心設計的系統”，目的就是撇清自己的責任，這樣未來出現糾紛、意外傷害等問題時，他們便無須為騎手負責。 從此，騎手不再是公司沉重的人力成本”負擔”，這符合當前很多互聯網公司”講究輕資產，追求高毛利、邊際效應”運作的邏輯，更容易獲得投資者的青睞。

為外賣平臺提供靈活用工服務的企業也越做越大，其中的佼佼者趣活於2020年在美國上市，有人評價其為”中國最大包工頭””外賣巨頭的影子”。 趣活在其招股書中披露了一個數據，它為外賣平臺的每一單外賣節約了40%的運營成本。

“之所以說是精心設計，是因為他們不僅達到了目的，而且在現行法律體系下，我們挑不出一點毛病。” 佟麗華解釋道。 「相當於是鑽了法律的空子。 這種模式對外賣平臺有百利而無一弊，但對騎手而言，其權益保障卻正在悄悄地、大幅度減弱。 ”

拋開動機，外賣公司的這一行為在客觀上也加大了騎手的維權難度。 當意外發生，騎手面對的是一長串公司，該與哪一個進行勞動關係認定？ 問題不再像2016年以前有一個清晰的答案。

漫長的訴訟與拿不到的賠償

騎手遭遇意外的頻率有多高？ 目前還沒有公開的權威數據。

根據上海市公安局交通警察總隊公佈的數據，2017年上半年，涉及上海市送餐外賣行業的傷亡道路交通事故共76起，全年餓了么與美團有3名騎手因此死亡。 餓了么與美團公開的數據顯示，在上海工作的騎手約佔全國騎手總數的6%，也就是說，當年全國可能有至少50名騎手死於交通事故，發生傷亡道路交通事故超過2500起。 這還是4年前的數據，這4年裡，全國全年外賣總體訂單量已經從約70億單增長至約170億單。

最初負責邵新銀案子的律師張志友告訴中青報·中青網記者，作為律師，他和其他同事都很難判斷邵新銀的勞動關係屬於哪家公司，能想到的辦法就是在勞動仲裁時一個一個試。

這是一個漫長的過程。 勞動仲裁的流程與訴訟很接近，需要提交材料，等待開庭，也有一審、二審。 張志友告訴記者，順利的話，勞動仲裁要經歷數月。 企業即使在勞動仲裁中敗訴，也能繼續去法院起訴。 這還只是嘗試與某一家企業拉鋸的過程。 如果涉及的公司多，整個流程走完所需的時間是數年，對騎手來說費時、費力、費錢。

等這場馬拉松似的訴訟終於走到終點，法院終審判決騎手勝訴，應獲補償，騎手還可能遭遇執行難的問題。 一些與騎手相關的外包公司註冊資本極低，在嚴重事件發生時，公司本身都面臨存續問題，更無法保障騎手的基本權益。

致誠調研時發現，天眼查平臺上904 家有註冊資本數據的相關公司，84家註冊資本低於50萬元人民幣，553家未進行資本實繳。 此外，已有163家公司的經營狀態顯示為註銷或吊銷。

例如，與餓了么相關聯的御風達電子商務有限公司註冊資本僅為5萬元，且尚未實繳完畢，該公司2021年上半年已經兩次被列為失信被執行人。 美團外賣的服務公司之一江蘇萊恩服務外包有限公司已經兩次被強制執行，並因未及時報稅受到行政處罰。 2020年12月，重慶法院曾判決當地兩家外包公司支付其所管理的85名騎手的雙倍工資等報酬，可它們的註冊資本僅為15萬元和100萬元，在判決后都被列為失信被執行人，未履行比例達99.9%。

裁判文書還顯示，許多此類公司與外賣平臺的合作協定不足一年，甚至短於一些騎手通過法律程序維權的時間。

佟麗華從2003年起從事農民工維權，見識過許多複雜的案子，但在邵新銀一審敗訴時仍感到深深的絕望。 他不理解，從樸素的公平正義的角度出發，當一名勞動者發生意外，不管中間有多少家公司、法律關係多麼複雜，總應該有一家公司該為此負責。 他更無法接受，這些外包公司其實只是”傀儡”和”皮包”，作為規則制定者的外賣平臺竟能在絕大多數情況下置身事外。

打官司，打的更是尊嚴，是正義

從某種程度上說，邵新銀是”幸運”的。

他面臨的困難是勞動關係認定的對象難以確定，至少在第一輪仲裁中，他的勞動關係是被確認存在的。 而對數百萬外賣騎手中超過半數的人來說，他們的勞動關係在法律意義上存在與否都成問題，維權時遇到的阻礙也更多。

現在的外賣騎手工作模式大致分為兩種，專送和眾包。

邵新銀是前者，即騎手被統一管理，有明確的每日工作時間和每月工作天數，並接受系統的強制派單;後者沒有這些約束，想接單時就接單，沒有系統強制派單，往往需要自己搶單。

眾包騎手因為工作相對自由、不受用人單位的勞動管理等特點，一般不被法官認為與公司存在勞動關係，只與公司存在平等的民事責任關係，這意味著他們不被認為是勞動法意義下的”勞動者”，作為勞動者的權益得不到保障。 如果發生工資、社保、離職等糾紛時，他們不受勞動法的保護。 工作中發生意外事故，也無法依照工傷保險條例得到補助，無法得到工傷醫療待遇，獲得誤工費、傷殘津貼等補償。

佟麗華告訴記者，基本只有在他們出現嚴重事故時，法院可能會穿透整套法律安排，確認他們的勞動關係。

也有公司利用認定勞動關係的準則，在專送騎手入職時要求其簽訂承攬協定、合作協定或兼職協定，並在入職檔中插入”可以隨時不工作”或”可以兼職”等不符合實際情況的條款，這些操作都可能導致法院直接認定雙方之間不存在勞動關係。

餓了么和美團開始招募眾包騎手分別是在2015年10月和2015年12月。 根據運聯傳媒2019年的報導，餓了么配送業務專家稱，蜂鳥專送和蜂鳥眾包在整個蜂鳥體系裡面各佔50%的體量。 國際勞工組織在2020年年底發佈的工作報告顯示，美團外賣用工中，眾包佔比60%。 這意味著，為兩大外賣平臺工作的騎手中，超過半數處在難以被認定勞動關係的境地。

佟麗華對這個現狀不滿意。 在他看來，眾包騎手與公司之間不應該被認定為只有民事責任關係。 “從經濟上來說，他們對公司有極大的依賴性，很多人可能只為某一個平臺工作，工作時間也不比專送騎手少。 但在發生勞資糾紛或意外事故時，他們的權益卻很難得到維護。 ”

記者採訪的一名眾包騎手說，眾包這種形式看似自由，實際卻通過工資計算規則變相迫使自己高強度勞動。 他介紹，平臺會不定期推出「激勵計劃」，如果每天或每月只送少量單，每單的收入很低，如果能完成計劃所要求的單量，每單的收入會大幅提升。 但要達到要求，工作時間可能和專送差不多，而且”好單”（即容易送、收入高的單——記者注）往往會優先派給專送騎手。

參與調研的致誠研究員徐淼告訴記者，很多騎手在事實上是完全依賴該平台獲得收入的，工作時間甚至超過了勞動法”平均每周工作時間不超過四十小時”的規定。

她在調研中還發現，近年來，美團和餓了么分別推出了”樂跑”和”優選”模式，前者對騎手每日完成單量、工作時間等設置了比普通眾包更加嚴苛的標準。 “他們的勞動狀態接近專送騎手。 外賣平台某種程度上是在試探勞動關係的邊界。 ”

曾在致誠工作多年的律師時福茂也對現狀不滿，平臺利用外包達到了去勞動關係化的目的，外包企業還可能存在中間盤剝騎手利益的行為。 但他認為，眾包騎手與公司被認定為勞動關係也不合適，”至少在目前的法律框架下，它不完全符合認定勞動關係所需要的條件。 這種用工形式也確實與標準的、傳統的勞動關係不同。 我們需要看到立法的進程，我國的勞動法出臺於1994年，當時的工作基本都是在工廠里、車間里，也沒有手機和互聯網。 但隨著時代的發展，立法需要及時跟上，與時俱進。 ”

為了應對這種”既不完全符合傳統勞動關係的認定、又不是平等主體民事關係”的用工模式，2021年7月16日，人力資源和社會保障部等8部門聯合發佈《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，提出了”不完全符合確立勞動關係情形”的概念，嘗試賦予其部分勞動者基本權利，如最低工資標準、職業安全、休息權、社會保險等。 但是，這種關係如何界定，具體享受怎樣的權利，仍需進一步解釋和說明。

在邵新銀的故事被報導后，致誠接到了多起類似的案子，還有很多人前來諮詢。 有人一瘸一拐地來，說自己沒拿到補償，也有人拿不到工資沒法兒回家過年。 佟麗華常常想起10年前的那個春節，一個農民工在他面前接起了老婆的電話，那頭的女人高聲說，”要不回錢你就死在外面吧。 ”

在他心中，農民工是一群文化程度相對低的弱勢群體，他們也是最需要法律”急診””專科”服務的。 雖然那些被欠的薪水可能還沒有打官司的成本高，但他仍然要打，”他們在錢裡融入了感情，那不僅是經濟利益，更是尊嚴，是正義。 ”

針對騎手問題，佟麗華希望立法機關儘快制定法律法規，適應新時代的新問題。 他和同事也撰寫了《外賣平臺用工模式法律研究報告》。

法律的補丁該打就要打

邵新銀們面臨的困境到底新在哪裡？

在時福茂看來，層層分包不是新問題，從上世紀90年代末起，很多工廠里的工人就被層層分包，各類企業也使用外包人員，這個現象仍大規模存在於各行各業;靈活用工也不是新問題，過去也有很多自由職業者。 但當外包的模式碰上了新業態、新平臺模式的時候，新問題就出現了。

企業為了提高效率，採取外包、靈活用工等形式，時福茂表示理解。 “公司就是以盈利為目的的，依法獲得更多利益無可厚非，這樣公司才能做大做強。 既然外包不違法，我們就應該容忍外賣平臺外包業務，但必須進行規制。 勤勞致富是中國人民的根本信仰。 為了公平與正義，法律應該保護勞動者的基本權利。 ”

從2004年起的16年裡，他代理了2000多起維護職工權益的案件。 眼前的局面讓他想到過去最常經手的建築行業農民工維權案件。 在建築行業，建設單位會把工程發包給施工總承包單位，施工總承包單位可能把其中的一些專案外包給其他專業公司或勞務公司，勞務公司則通過包工頭僱用農民工參與施工。 通過包工頭外包工程是違法卻一直普遍存在的現象。 在法律意義上，農民工與包工頭、勞務公司不存在勞動關係，而建築業農民工與外賣騎手一樣，工作中出現意外的可能性較高。

為了保護建築行業農民工的基本權利，原勞社部印發了多項通知和暫行辦法，規定企業將工程（業務）或經營權違法外包時，應承擔清償拖欠工資墊付責任、承擔用工主體責任。 時福茂解釋，這等同於規定，包工頭拖欠工資時，企業也要承擔責任，且農民工在遭遇傷害時能獲得工傷保險待遇。 1998年施行的建築法禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人，即禁止了層層轉包情況的出現。

2006年，原北京市勞動局和北京市建設委員會進一步以紅頭檔的形式提出了”一次性躉繳”制度，要求農民工工傷保險費用在開工前一次性繳齊，並與施工許可證挂鉤。

“也許外賣騎手行業也可以參照建築行業，在一些問題上參照勞動關係執行。” 時福茂說。

在工資支付方面，可以參考2021年11月1日生效的《工程建設領域農民工工資保證金規定》，平台企業按照規定存儲工資保證金，專項用於支付騎手被拖欠的工資。 時福茂認為，人社部應當儘快出台專門規定，規範平臺企業、餐飲服務業等領域的工資保證金制度，無論是否外包，無論是否存在勞動關係，工資待遇都應得到保障。

他還注意到，基於勞動合同法第九十二條規定，「用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任」，部分地區的法院在判決時，會要求外賣平台承擔連帶責任，”這個情況是可以推廣的。 最高法可以在研判後出臺指導意見或典型案例，這樣各地法院都有了參考。 重點是，法律上要儘快界定這種新用工模式，該打補丁要打補丁。 ”

佟麗華則聯想到過去20多年勞務派遣制度出臺後的變遷。 勞務派遣制度最早出現於1999年，他從業以來常常接到相關的案子。 由於當時規章制度的不完善，很多公司都鑽空子，侵害勞動者的權利。 其中最著名的是2006年”農民工狀告肯德基案”。

當時，在肯德基工作了11年的員工徐延格因一次工作失誤被開除，他理應根據實際工作年數獲得相應補償。 但肯德基通過不斷更換外包公司，讓員工多次重新簽訂勞動合同，使其離職時只能得到較少的賠償金。 而肯德基的做法並沒有違反當時的法律。

時福茂是主要參與的律師之一。 他向記者回憶，”打官司之前，我知道我們會輸。 但我們還是要打，因為我們都認為這樣不對。 “最終，通過一場聲勢浩大的訟訴，肯德基最終同意支付補償，並公開宣佈停止在大陸使用勞務派遣工，全部解決類似徐延格的問題，承認他們過去為肯德基公司工作的所有年限，這使為肯德基工作的至少數千勞動者直接受益。 儘管在當時法律下，肯德基並無過錯。 之後的很多年裡，仍有大量企業使用勞務派遣工。

法院判了我們敗訴。 肯德基沒有錯，沒有違反中國的法律，它可能不想丟掉中國的市場，所以最後公開道歉。 我認為餓了么也沒有違法，不能說侵害了勞動者的利益就違法了，法都沒有能怨人家嗎？ 但大公司應該有更多社會責任和擔當。 當時肯德基的案子促進了勞務派遣制度的立法，邵新銀的案子也可以督促新法的制定。 ”

肯德基一案后，勞務派遣制度經歷了多次修改和完善，如重新簽訂合同不影響工作年數的判定，規定該制度只能在臨時性（不超過6個月）、輔助性（非主營業務）或者替代性的工作崗位上實施，同時勞務派遣用工數量不得超過總用工數量的10%。 佟麗華明顯感受到，隨著規章制度的完善，他們越來越少接到類似的案子。 “以前流行勞務派遣，後來制度完善了，現在流行勞務外包。” 時福茂打趣道。

佟麗華希望，外賣騎手面臨的問題也能儘快通過類似的方式得以解決。 “最快的方式就是最高法出臺指導意見，對以外賣騎手問題為代表的靈活用工新形式進行界定。 隨後可以再逐步立法，慢慢完善。 ”

“這還能解決各地法院判決不一致的問題。” 佟麗華向記者解釋，中國雖然只有一部勞動法，但這是一部地域性很強的法律，各地在具體執行時，可以根據當地的實際情況進行，例如有的地方的勞動者在遭遇意外傷害時，可以同時得到工傷賠償和肇事人民事賠償，有的地方則不能。

在騎手問題上，各地法院的理解也不盡相同。 致誠的調研顯示，不同地區對專送騎手的勞動關係認定率相距懸殊：在北京、廣東等地，勞動關係認定率較高，超過90%，而在天津、陝西，這個數位只有23%、42%。 此外，勞動關係認定率低的地區，有些是專送騎手勞動權益案件數量較多、外包公司的註冊地集中的地方。

徐淼加入致誠后一直在參與邵新銀一案的工作。 她常常想，如果換作北京的法院，也許結果會不一樣。 聯想到「勞動仲裁敗訴方才能去法院起訴」的規定，以及迪亞斯公司在北京輸掉勞動仲裁后立刻到重慶的法院起訴，她意識到，當邵新銀在北京興高采烈地拿到勞動仲裁勝訴裁決的那一刻，他的失敗已經註定了。

隨手一勾或”同意”意味著什麼

從外賣平臺直接僱用騎手，到一層、兩層乃至更多層轉包，平臺將騎手帶來的人力成本和用工風險逐步剝離。 在這個過程中，專送騎手的勞動關係認定率從最初的100%降低至約50%，外賣平臺的勞動關係認定率低於1%，擔責率低於15%，中間平臺也通過層層外包將勞動關係認定率從81.62%降低至46.89%。

然而，徐淼在調研中發現，外包並不是終點，還有大量騎手被註冊為個體工商戶。 具體操作是，平臺與靈活用工平臺合作，由靈活用工平臺將專送騎手註冊為個體工商戶，並讓專送騎手以個體工商戶名義與靈活用工平臺簽訂承攬協定。

“當騎手成為個體工商戶後，問題的性質就完全不一樣了。” 徐淼解釋。 “在這種情況下，他與外賣平臺或中間平臺不再是雇傭關係，而是類似承攬關係或合作關係，法院可能不再將其視為勞動者，而是平臺的合作方。”

當一個騎手成為個體工商戶，在某些法院的判決中，他作為”勞動者”的身份就被剝奪了。 公司可以光明正大地不為其繳納社保，購買保險，規避了用工風險，其工資支出還會變為費用成本，可作為進項抵扣，降低稅務成本。 但在事實上，成為個體工商戶並沒有使騎手擁有更自由的勞動狀態，他們的工作內容和強度也沒有絲毫變化。 他們中有的對此並不知情，更多的並不清楚自己隨手打的勾或是”同意”意味著什麼。

騎手楊雄偉就遭遇了這樣的困局。 當上專送騎手后，他成為靈活用工平臺好活在江蘇省崑山市玉山鎮註冊的第94519號個體工商戶。 今年年初，他因為離職糾紛將公司告上法庭，但法院認為他是個體工商戶而非勞動者，沒有拿到應得的補償，連公司未替他繳納的社保也不了了之。

根據致誠的調查，目前全國有超過 190萬家經營範圍包含外賣遞送服務的個體工商戶（即疑似騎手個體戶），並以約每天1萬個的速度增加。 其中，好活平臺上的疑似騎手個體戶最多，高達81.40萬;訂個活平臺次之，數量達49.86萬。 這些個體工商戶往往也非常集中。 例如在廣西欽州市的產業園內，就有14萬家騎手個體戶。

好活平臺在其官網這樣介紹其優勢，”説明互聯網平臺供給側快速轉變為商事主體，簽訂電子商事承攬承包協定，從根本上破解勞動關係認定隱患…… 互聯網企業與個體工商戶之間既不是勞動關係，也不是勞務關係，而是商事合作關係，企業可以降低稅收、社保等30%以上的用工成本”。 清華大學社會科學學院經濟學研究所在其發佈的《互聯網時代零工經濟的發展現狀、社會影響及其政策建議》中分析，此類平臺可以”解決零工從業者稅收合法合規問題…… 通過説明零工從業者轉變身份來實現對其收入稅收的正規化管理」。

時福茂認為，有關部門可以對個體工商戶的形式和資質進行限制，如規定平台企業使用業務外包和個體工商戶形式不能超過一定比例，或直接規定平臺企業的主業不能用外包或個體工商戶的形式。 同時要大力普法，甚至可以要求騎手成為個體工商戶前必須知曉相關情況。

為了更好地維護勞動者的權益，北京市人社局今年9月發佈《關於促進新就業形態健康發展的若干措施》，要求平臺企業承擔相應責任、增強工傷和職業傷害保障，司法機關和仲裁機構根據用工事實認定企業和勞動者的關係。

在這群新就業形態勞動者中，外賣騎手可能是最醒目的一種，街頭巷尾都有他們帶著標誌性色彩的身影。 還有更多職業，比如快遞配送員、平臺家政工、便利店員工、網約車司機…… 每一個都是數量以百萬甚至千萬計的龐大群體，他們作為勞動者的基本權利也常常受到侵害。 但在某種程度上，他們是別無選擇的一群人，受教育、成長背景的限制，眼前的職業是唯一能夠在大城市獲得足夠收入的選擇。

經歷了兩年半以前那場嚴重事故，以及至今懸而未決的勞動仲裁，邵新銀還是回到了北京，回到了外賣行業，回到了那家在他出事後一度隱身的平臺餓了么，儘管他至今無法如常人一樣行走。 邵新銀有妻子、兩個孩子和在河北農村老家的長輩需要供養，今年9月，勞動仲裁開庭前幾周，他還回到老家撿栗子。

這一次，他選擇成為眾包騎手，因為可以選不用爬樓的單。 奔走在北京城大街小巷時，邵新銀還在焦急地等待結果，等待那筆本該在兩年前就拿到手的補償。