根據媒體報道，近日美國法院正式啟動了司法部起訴Google的反壟斷案審判，Google正在面臨創立25年以來最大的反壟斷審判。美國司法部稱，Google每年向蘋果、三星等公司支付超過100億美元，以保持其在電腦和行動裝置上作為預設搜尋引擎的地位。此舉將競爭對手拒於門外，扼殺產業創新。

筆者查看了美國司法部網站上的案件起訴書，以及Google公司的抗辯聲明，發現如果案件發生在中國，根據我國的司法實踐，尤其是奇虎360訴騰訊案件的判決書確定的規則，法院可能會駁回起訴，而且這個案子變數多，甚至ChatGPT都會給Google加分。中國的《反壟斷法》理論和美國同源，中國贏不了的案子美國也懸。但美國司法部起訴的另一個針對廣告服務的反壟斷案，Google可能風險比較大。

一、案情簡介美國司法部稱，Google至少到2010年就已經成為壟斷者，目前控制線上搜尋市場89%以上的份額。該公司濫用了壟斷地位，每年支付超過100億美元，與蘋果、三星等手機製造商以及網路瀏覽器服務商簽訂獨家協議，讓Google成為大多數設備上的預設搜尋引擎。美國司法部的訴狀稱，獨家協議也增加了競爭對手的進入障礙，尤其是無力支付數十億美元的入場費用的小型創新搜索公司。對搜尋引擎產業而言，規模非常重要，Google和蘋果、三星等公司簽訂的協議鎖定了自己的規模並剝奪競爭對手的規模，是在非法維持其壟斷地位。Google方面否認了這些指控，堅稱其在搜尋領域的主導地位是因為它提供了比競爭對手更好的服務，向蘋果、三星和網路瀏覽器服務商等合作夥伴付款是為了補償他們的工作，以確保他們的軟體獲得安全更新和其他維護。對此，與Google簽訂協議的蘋果公司蒂姆庫克CEO稱，蘋果讓Google成為 Safari瀏覽器中的預設搜尋引擎主要是因為他們的搜尋引擎是最好的。Google的這段回應很棒：值得注意的是，2014 年Mozilla（瀏覽器服務商）選擇把雅虎當作預設搜尋引擎，但很多用戶其實又改回了Google。換句話說，雖然預設設定很重要（這就是我們付費的原因），但它們很容易更改。人們可以而且確實會進行切換。相較之下，微軟在 Windows上預先安裝了Edge瀏覽器，將Bing設為預設搜尋引擎，並積極增加切換難度。儘管如此，絕大多數微軟用戶還是選擇使用Google進行搜尋。事實上，“Google”是Bing全球排名第一的搜索查詢。與司法部的理論相反，人們知道他們有選擇，並且他們會做出選擇。二、默認搜索引擎協議的合法性和正當性分析這個訴訟很有意思，但如果在中國，筆者認為原告不樂觀。Google斥巨資購買預設搜尋引擎地位的行為，《反壟斷法》上涉嫌兩種壟斷行為，違法壟斷協議和濫用市場支配地位，但中國《反壟斷法》上不能找到其直接違法的條款。1.先看壟斷協議的條款，沒有直接違反涉及橫向壟斷的第十七條：禁止具有競爭關係的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限製商品的生產數量或銷售數量；（三）分割銷售市場或原料採購市場；（四）限制購買新技術、新設備或限制開發新技術、新產品；（五）聯合抵制交易；（六）國務院反壟斷執法機關認定的其他壟斷協議。2.沒有直接違反涉及縱向壟斷的第十八條：禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機關認定的其他壟斷協議。3.沒有直接違反涉及濫用市場支配的第二十二條：禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務院反壟斷執法機關認定的其他濫用市場支配地位的行為。4.Google行為的本質是內捲。以上三條中的“其他”條款還是有可能違反的，但畢竟不是違反明文規定。除了違法性，還要看正當性，我個人的感覺，Google斥巨資購買預設搜尋引擎的行為沒有特別的不正當，因為這個行為的本質是：內卷，是一種隱性排擠。Google給蘋果、三星、Mozilla這些搜尋引擎入口出高價，高額基礎預設搜尋引擎設定費用和高額廣告分成，利用自己的規模效應，財大氣粗，排擠競爭對手。類似的行為，所有的to C領域的行業領先公司都會做，例如快消品支付較高的超市貨架費獲取黃金位置。但他們能在市場上戰勝競爭對手，主要還是靠更好的服務品質。5.微軟的Bing也在做同樣的事情。而且Google沒有做絕，他們和蘋果三星們簽的預設協議不禁止用戶使用競爭對手的服務，用戶可以更換預設搜尋引擎，也沒有像當年微軟對網景瀏覽器那樣惡意不相容，要指責其具有嚴重不正當性，依據並不充足。更諷刺的是，同樣的事情現在微軟也在PC上做，因為微軟有壟斷的Windows作業系統，所以新電腦第一次開機用戶都必須打開微軟瀏覽器，比如Edge，還有當年的IE ，它們都是用微軟的Bing做預設搜尋引擎，但用戶不喜歡Bing的服務，打開Bing第一件事就是搜Google，所以儘管PC上Bing是預設搜尋引擎，他們在美國的市場佔有率還是只有Google的大概十分之一。三、3Q大戰判決及ChatGPT對Google案的影響雖然也涉及壟斷協議，但如果本案在國內起訴，原告多半會選擇濫用市場支配地位作為重點訴由。但關鍵問題是：Google的技術更強大，服務更好。所以，如果違法性和正當性上都能守住，即使谷歌在通用搜尋引擎市場具有市場支配地位，但這個行為也未必會被認定為構成濫用支配地位。而且，國內法院對於網路領域市場支配地位的認定也一直比較謹慎，經典的奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案中，和Google一樣，市場佔有率超過50%的騰訊，其作為即時通訊軟體服務商，網路效應和客戶黏性都遠比Google的搜尋引擎服務更高，但也沒有被認定為擁有市場支配地位。因為最高人民法院認為，根據《反壟斷法》的規定，哪怕市場佔有率達到反壟斷法規定的50%，還要看商品和服務提供者是不是具有市場支配力，在奇虎360訴騰訊的案件中，騰訊不具有市場支配力，所以也就沒有市場支配地位。奇虎案一審判決：2．關於「客戶黏性」與網路效應…在騰訊公司和騰訊計算機公司開發經營QQ產品之初，MSN是國內市佔率最大的即時通訊服務供應商。但騰訊公司和騰訊計算機公司依靠具有特色的產品和優質的服務迅速擴大經營規模，吸引用戶數量，最終在較短時間內在市場份額上超過MSN。由此可見，網絡效應和用戶鎖定效應對於即時通信產品和服務來說並非不可逾越的壁壘。奇虎案二審判決：一審法院以騰訊QQ成功進入MSN佔較高市場份額的即時通信服務市場為例，論證網絡效應和用戶粘性對於市場進入的阻礙並不明顯。本案一審證據中，並無相關證據可以直接證明MSN在騰訊QQ進入市場時在中國大陸地區即時通信市場具有市場支配地位，且與當時的市場狀況相比，市場環境已經發生變化。因此，一審法院的這一論證缺乏紮實的事實基礎和說服力。但是，一審法院並非僅以此認定即時通信服務市場的進入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據本身存在的問題並不影響其最終結論的正確性。就連騰訊的PC端即時通訊服務在國內都沒有市場支配地位，Google的搜尋引擎服務憑什麼可以認定有支配地位？本案如果在國內打，就沒法破這個點嗎？其實還是有辦法的，關鍵還是要看相關市場怎麼界定，3Q大戰是2010年的事情，十三年後的市場已經有了變化。移動端是產業發展的主流戰場，而且和PC端更開放、兼容並且容易被替代的服務相比，移動端更加的封閉、排他，同時服務的替代性也更弱，所以，互聯網服務的相關市場如果界定在移動端，或者至少把移動端包含進去，要證明市場支配地位就會比PC端更可能有突破。如果訴訟在國內，另一個變數在ChatGPT。今年人工智慧是網路產業發展的焦點，但Google的人工智慧服務Bard比OpenAI的ChatGPT還要遜色不少。而微軟重金投資了OpenAI，幫助其研發ChatGPT，並以此取得了搜索引擎獨家合作的權利。微軟的Bing已經在搜尋引擎內嵌入了ChatGPT的人工智慧服務，搜尋體驗有大幅改進，出現了有挑戰Google潛力的兆頭。如果法院在國內審理Google搜尋引擎反壟斷案，這也會是一個法院認定市場支配地位的重要考量因素：搜尋引擎服務市場的競爭也比較激烈和開放，所以穀歌哪怕有較高的市場佔有率，其對於市場不一定會有超強的支配力。四、Google的風險在雙邊市場的另一邊本案如果在國內審理，關注度肯定比3Q大戰低。因為3Q大戰時，騰訊要求用戶在360和騰訊間二選一，所以用戶感知比較強。而Google這個案件對消費者的影響比較間接，雖然理論上說，壟斷行為會損害消費者可以從正常競爭秩序中獲得的競爭紅利和創新紅利，但搜尋引擎是雙邊市場，服務商不向消費者收費，所以消費者對於壟斷行為危害的知覺較弱。什麼叫雙邊市場，通俗的說，就是一邊基礎服務免費賺吆喝，另一邊增值服務收費賺錢，兩邊同時進行，美國的Google、facebook，中國的百度、騰訊都是這個模式。比如我們使用百度搜索內容，搜索服務就是雙邊市場的一邊，在這邊百度是不向我們收費的，但搜索結果裡，百度會給一些廣告，這些廣告就是雙邊市場的另一邊，搜索結果裡出現的廣告，廣告商要給百度交展示費用，如果我們點擊了廣告，廣告商還要向百度支付點擊費用，廣告要排名靠前的，還得以類似拍賣的模式支付競價費用。在搜尋引擎的基礎商業模式上，Google和百度是差不多的。再說下相關市場是啥，前文提到的市場佔有率，就是在反壟斷案件中界定出的相關市場中的佔有率，相關市場怎麼界定，對反壟斷案件能否勝訴至關重要。因為搜尋引擎是雙邊市場，所以本案的相關市場有二：一個是美國的通用搜尋服務市場。Google在美國通用搜尋服務市場擁有壟斷地位。目前這個市場上只有四個有意義的通用搜尋提供者:Google、Bing、雅虎和DuckDuckGo。根據公開資料來源，Google如今在通用搜尋服務市佔率約為89%。另一個相關市場是美國的搜尋廣告市場。廣告市場由相應線上搜尋查詢而產生的所有類型的廣告組成，包括通用搜尋文字廣告（由Google和Bing等通用搜尋引擎提供）以及其他專業搜尋廣告（由通用搜尋引擎和專業搜尋提供者提供，例如Amazon、Expedia或Yelp）。基於公開的美國搜尋廣告總支出預估,Google在美國所佔份額搜尋廣告市場佔比超過70%。為什麼要在最後介紹雙邊市場，因為我的判斷是本案美國司法部可能打不贏，但除了本案之外，美國司法部2023年初還起訴了Google另一個反壟斷案：指控其在廣告模式存在違法壟斷，同時代理網站和廣告客戶，自己還做在線廣告交易所，就好比其作為高盛、大摩這樣的券商，同時還幹了紐約證券交易所的活兒，利益衝突嚴重。該案可能會打到Google的軟肋，該案的重點就在雙邊市場的另一邊，Google的違法壟斷構成利益衝突，損害廣告客戶和出售廣告位的網站利益。這個案子，在維吉尼亞州的一個地方法院審，司法部的負責檢察官曾在Google的競爭對手微軟、Yelp 和新聞集團工作過，更了解Google，所以打法可能更對路。本文作者：遊雲庭，上海大邦律師事務所資深合夥人，智慧財產權律師。電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com ，本文僅代表作者觀點。