反壟斷“達摩斯克利劍”再次揮向了互聯網領域。4月12日，上海市市場監督管理局官方微信發布《行政處罰決定書》，認定上海食派士商貿發展有限公司（下稱“食派士”）實施了濫用市場支配地位限定交易的行為，決定對其處以2018年度銷售額3%的罰款，約116.86萬元。

食派士為互聯網餐飲外送平台，主要提供中高端送餐服務，經營模式為通過網頁、手機APP等互聯網媒介連接用戶與線下餐飲企業，並提供服務。

很多人好奇，針對外賣服務行業的壟斷行為，執法機構的處罰對象為何不是美團、餓了麼等巨頭公司，而是上海一家名不見經傳的外賣公司？

無論是從企業規模、執法機構層級、處罰金額等角度，還是外界對案件的關注度，食派士案都無法與阿里巴巴案同日而語——4月10日，國家市場監管總局發布對阿里巴巴在中國境內網絡零售平台服務市場實施”二選一”壟斷行為的行政處罰，責令阿里巴巴停止違法行為，並處以其2019年中國境內銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元。

不過，食派士案仍有諸多亮點。對食派士的處罰，是適用《反壟斷法》查處互聯網平台企業強迫實施“二選一”行為的破冰之舉，連同阿里巴巴案為平台經濟領域後續案件的辦理樹立了標杆和範本。此外，該案的一大典型意義在於為眾多互聯網“隱形冠軍”企業敲響了反壟斷警鐘。很多人誤認為，加強平台經濟反壟斷只是針對全國性的行業巨頭，其他互聯網企業不在反壟斷的“射程之內”。在特定情境下，界定互聯網領域細分市場、區域性市場並沒有不可逾越的障礙。

“隱形冠軍”遭遇反壟斷處罰

與同屬互聯網外賣平台領域的兩強——美團外賣和餓了麼相比，食派士2018年不到4000萬元的銷售額與兩強百億級的收入相去甚遠。不過，與兩強全國性的、主打大眾化路線的佈局不同，食派士瞄準的是外賣平台的細分市場，即主要連接外籍人士和高端西式餐廳的“提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場”。食派士在該領域深耕多年，業務涵蓋上海、北京和蘇州三地。

數據顯示，2017年1月至2019年10月期間，以平台用戶數、日訂單量、合作餐廳數量和銷售額等四項衡量在線餐飲外送平台經營狀況的重要指標作為市場份額的統計口徑，食派士在上海均佔有一半以上的市場份額。這其中，2019年1月至2019年10月，食派士在上述四種口徑下的市場份額甚至高達99.75%、84.00%、99.99%和97.61%，可謂該細分領域實實在在的“隱形冠軍”。

執法機構調查發現，食派士通過與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權條款”的合作協議、要求未執行該排他性條款的商戶從競爭對手平台下架、制定實施“獨家送餐權計劃”等方式實施了“二選一”行為，實質性地排擠了競爭對手、損害了合作餐廳商戶和用戶的利益，且沒有正當理由，違反了《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項的規定，構成了濫用市場支配地位限定交易的行為。

執法機構對食派士案的查處耗時較長。2019年6月，上海市市場監管局依據《反壟斷法》對食派士涉嫌濫用市場支配地位行為開展調查；2019年8月，該局依法決定對食派士正式立案調查；2020年12月25日，該局綜合考慮食派士違法行為的性質、程度和持續時間等因素，對其作出行政處罰。

雖然公佈略晚於阿里巴巴案，但若從處罰決定作出的時間來看，食派士則是因“二選一”壟斷行為而遭到反壟斷行政處罰的首家互聯網企業。

1.5萬字“教科書式”處罰決定書

與阿里巴巴案從正式立案到作出處罰決定僅用時4個半月（107天）的迅捷、高效相比，食派士案的調查時間多出了約11個月。最終，一份堪稱“教科書式”的處罰決定書不僅展示了案件事實的諸多細節與詳實分析，也凸顯了執法機構的辦案水準。

相關市場界定，是濫用市場支配地位案件分析的起點，常常也是執法機構辦理此類案件面臨的首要挑戰。相關市場界定不清或不准，則之後的市場支配地位的認定等將無從談起。

縱觀食派士案1.5萬字的處罰決定書，可以發現其中超過8000字都在界定相關市場，而其中絕大部分篇幅又放在本案的重中之重——相關商品市場的界定之上（本案相關地域市場界定為上海市）。

在食派士案中，執法機構借助市場調查獲取的詳細數據、信息，細緻的說理，運用替代分析對相關商品市場進行了抽絲剝繭式的界定，先後認定在線餐飲外送服務與堂食服務不具有替代關係；在線餐飲外送平台服務與餐飲企業自營在線餐飲外送服務不具有替代關係；提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務不具有替代關係。

除了基於執法實踐中常用的替代分析進行定性分析，執法機構還借助經濟學工具，按照假定壟斷者測試要求進行了定量分析，最終認定本案的相關商品市場為“提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場”。

在市場支配地位認定、濫用行為認定和排除限制競爭效果的分析方面，執法機構的分析論證同樣建立在大量的事實、數據和細緻說理之上。對於這樣一起在立案及調查過程中尚無先例的案件來說，處罰決定書所體現出的執法機構的紮實工作，可以說是可圈可點。

“二選一”並非必然違法

“二選一”並非法律術語，通常指向的是排他性交易行為或稱限定交易行為。不僅在互聯網領域，在傳統行業，常見的獨家經銷、獨家採購、獨家合作等都屬於排他性交易行為。商業實踐中，“二選一”並非必然違法，只有在符合相關法律所規定的特定情形下，才可能受到執法機構的查處。

目前，在法律層面，互聯網平台企業的“二選一”行為主要可能受到《反不正當競爭法》《反壟斷法》和《電子商務法》的規制。

今年2月，國家市場監督管理總局曾根據《反不正當競爭法》對唯品會處以頂格罰款300萬元，針對的違法行為即是“二選一”。而在此前，江蘇、海南、四川、安徽等地的監管部門已根據《反不正當競爭法》查處了多起互聯網平台“二選一”案件，主要涉及外賣領域。其中，被稱為“全國首例網絡不正當競爭案”的“洞洞拐網絡科技有限公司網絡不正當競爭案”還於2018年被國家市場監督管理總局列入“反壟斷與反不正當競爭行政執法十大典型案件”。

相對於罰款上限分別僅有300萬、200萬的《反不正當競爭法》和《電子商務法》，《反壟斷法》規定的上一年度銷售額1%到10%的罰款及沒收違法所得對互聯網平台企業，特別是行業巨頭和“隱形冠軍”更具有威懾力。

然而在實踐中，無論是從違法行為的認定，還是對執法機構的層級要求，針對“二選一”行為的查處，《反壟斷法》通常要比《反不正當競爭法》《電子商務法》適用難度更大。如從濫用市場支配地位的角度查處，則首先需要面對相關市場界定這一座大山，接著還需面對認定市場支配地位、分析排除、限制競爭效果等難題。

有觀點認為，從縱向非價格壟斷協議的角度，即適用《反壟斷法》第十四條第（三）項兜底條款規制“二選一”行為具有一定的可行性。但截至目前，反壟斷執法機構還從未真正適用過該兜底條款，其難度可想而知。

作者為北京市京師律師事務所律師