沒有奇蹟，字節跳動出售TikTok美國業務已成定局，變數只是誰來接盤以及收購價格。這款短視頻應用在全球獲得了8億活躍用戶，打破了中國互聯網企業出海的天花板，最終卻在白宮封殺下黯然退出美國，甚至還要擔心全球業務前景。這實在令人遺憾。

新浪科技鄭峻發自美國矽谷

神秘機構CFIUS

字節跳動是怎樣在美國政府施壓下被迫出售TikTok美國業務的？外界所知道的是，美國白宮本月連續頒布兩道行政命令，命令字節跳動在90天內完成出售TikTok美國業務，並在美國政府監督下銷毀所有美國用戶相關數據。但外界所不知道的是，這場對TikTok的打壓開始於去年秋天，直接負責機構就是美國外國投資委員會(以下簡稱:CFIUS)，而監督銷毀數據的也是CFIUS。

簡單複盤一下這場圍剿：去年10月，兩黨國會議員聯合呼籲政府調查TikTok可能帶來的國家安全風險，主要牽頭者是紐約州民主黨參議員舒默和阿肯色州共和黨參議員科頓。儘管驢像兩黨在諸多政策上針鋒相對水火不容，但在審查中國企業的問題上卻高度一致。過去幾年參議院少數派領袖舒默一直主張擴大CFIUS審查權力，嚴格限制中國企業對美投資。因此，指望大選之後政府換屆，封殺TikTok一事就能出現轉機，基本是不可能的。

緊接著，去年11月CFIUS正式介入對TikTok展開國家安全調查。儘管字節跳動積極配合調查，提供了源代碼，創建了透明中心，找來了迪士尼高管負責TikTok(昨天已經離職)；美國情報部門也沒有找到“中國政府通過TikTok獲取美國用戶數據”的任何證據，但這一切的努力都沒有改變調查結論。或許早在CFIUS開始調查的時候，TikTok美國被勒令出售的命運就已經註定。

在TikTok事件之前，國內讀者可能早就听說過這個CFIUS。諸多中資企業都無奈折戟在CFIUS的審查大斧下，被迫退出美國市場或者賤價出售資產。在(表面上)推崇開放競爭的市場經濟原則的美國，這個神秘的CFIUS到底是個什麼機構，有什麼法律依據，是怎麼運轉的，可以決定一家外資企業在美國市場的命運？

大名鼎鼎的CFIUS是美國聯邦政府內部的一個跨部門機構，包括了財政部、國務院、司法部、商務部、國土安全部、國防部等九大內閣部門以及其他七個相關機構。這個委員會就像是一個特別工作組，成員由美國總統提名，美國財政部長擔任主席和負責工作。其主要職能是評估審核外資在美國投資和業務是否會對美國國家安全帶來威脅，輔佐美國總統作出決定採取行動。

權限不斷擴大

CFIUS的創建歷史其實還不到半個世紀。在過去幾十年裡，美國國會先後通過多部法律，擴大對外資在美交易審核的範圍，授予美國總統越來越大的行政干預權力，而CFIUS就是輔佐總統做出相關決定的機構。這個機構審核範圍和相關法律的不斷演變，也見證了國際經濟秩序的持續變化和美國政府眼中的外來威脅變化。

CFIUS的前身可以追溯到1950年朝鮮戰爭時期的《國防生產法》(Defense Production Act)，國會授權杜魯門總統通過宣布緊急狀態來干預企業。在白宮的諸多行政命令的開頭，都可以看到援引這一法律。但CFIUS本身是依據1975年福特總統的11858號總統令創建的。七十年代創建CFIUS的時代背景是石油輸出國組織(OPEC)的中東土豪們大舉投資美國資產，引發了美國政府對這些投資可能帶有政治意圖的擔憂。

1988年美國國會通過了《綜合貿易和競爭法》(又稱Exon-Florio修正案)，對《國防生產法》進行了大幅修正，授權總統有權以國家安全為由，調查外資在美國的控制交易，在必要時採取相應干預措施。時任裡根總統授權CFIUS負責審核外資投資。日本經濟在八十年代迅猛崛起，《廣場協定》推動日元大幅升值，刺激日本財團在美國不斷收購，甚至買下了“紐約象徵”洛克菲勒中心，一度引發了美國國內的“日本威脅論”。但好景不長，隨著九十年代初日本經濟泡沫破滅，日本企業也停止了擴張步伐。

時間繼續推進到2006年，美國國會又通過《安全港口法》(SAFE Port Act)，直接背景是迪拜環球港務集團(Dubai Ports World)在美國連續收購了六個港口，刺激了美國政府在911事件之後的國家安全緊張神經。2007年美國通過《外國投資和國家安全法》，進一步細化了CFIUS的主體與審核流程，並規定財政部來領導CFIUS，每年向國會提交報告。CFIUS最近一次也是最重要的相關立法則是在2018年，美國國會通過了《國防授權法》裡面的《外國投資風險評估現代化法案》(FIRRMA)，顯著擴大了外國投資的審核範圍。而這次讓美國政府感到直接威脅的，則變成了全球實力不斷提升的中國企業。

此外，1977年美國通過了《國際緊急經濟事務權力法》(IEEPA)，授權總統宣布緊急狀態來監管國際商業，甚至直接封殺外資。這一法案是對1917年的《對敵貿易法》(TWEA)的修正，但主要製裁對像是恐怖主義、計算機黑客、貿易糾紛等嚴重外部威脅。此次特朗普在8月6日封殺字節跳動和微信的行政命令中都搬出了IEEPA，對互聯網公司採取國家緊急狀態，也是給足了面子。

聯想連過五關

再來談談CFIUS的運作和審核。1988年的Exon-Florio修正案將外資限定標準確定為“控制”，而不是“註冊地”。換言之，只要CFIUS認定是外國利益(Foreign Interests，包括外國政府、企業、組織)在實施控制，哪怕是在美國註冊的企業，一樣會被視為外資。此前的三一重工和字節跳動都有註冊美國子公司，但這改變不了遭受審查的結果。儘管2018年博通將總部從新加坡搬到了舊金山矽谷，CFIUS一樣否決了他們斥資1200億美元收購高通的交易。

CFIUS審核目標既包括了外資收購和控股美國企業，從FIRRMA開始也包括了外資非控股投資和房地產交易。外資企業的股權結構是CFIUS的主要調查對象，是否存在政府利益更是一大敏感點，這點尤其適用於中國企業和中國基金。相對而言，上市公司在這方面比較透明，非上市公司和基金則更容易受到苛責；如果發現背後存在政府背景，哪怕是地方科技園區基金，在目前的大環境下，也很容易成為CFIUS的懷疑對象。

中國企業和CFIUS打交道最為成功的莫過於聯想集團，這與聯想早在1994年就在香港上市有著重要關係。2005年聯想收購IBM筆記本業務ThinkPad，2014年聯想29億美元收購谷歌旗下手機子公司摩托羅拉移動，2014年聯想23億美元收購IBM的服務器業務，全部通過了CFIUS的審查。2012年聯想的另外兩起收購交易也通過了CFIUS的審核。但也不能忽視的是，這些交易都是在政治環境嚴重惡化之前進行的。

CFIUS的審核對像也不只是美國公司，而是以是否存在美國業務為標準。這意味著一家外資企業收購另外一家外資企業，只要後者在美國擁有大量業務，也會成為CFIUS的審查對象，是否滿足審查標準由CFIUS決定。字節跳動2017年收購Musical.ly的時候，兩家公司都不是美國公司。Musical.ly隨後併入TikTok，為TikTok全球成功奠定了基礎。這筆收購併沒有提交給CFIUS審查，因為CFIUS審查不是反壟斷審查，當時並不是強制必須的。

儘管並非強制審查，但CFIUS可以對已經完成的交易進行回溯審查，如果認為威脅到美國國家安全，同樣可以否決這一交易。此次CFIUS施壓字節跳動出售TikTok美國業務，直接理由就是否決字節跳動三年前收購Musical.ly的交易，迫使字節跳動吐出這一業務，即分拆出美國業務。CFIUS去年同樣施壓崑崙萬維出售早在2016年就完成的收購美國同性交友網站Grindr的交易。

據一位近期經歷CFIUS審查的中資企業在美國業務負責人介紹，如果CFIUS認為需要對外資在美業務展開國家安全調查，美國財政部會書面通知外資企業，要求提交相關證明材料，這個過程大約是1個月時間。包括初步審查和正式調查，整個過程可能持續3個月時間。如果CFIUS認為沒有國家安全威脅，會書面通知企業審查通過。該中資企業收購的美國互聯網公司已經順利運營了數年時間，但收購金額和公司規模都不大，因此接到CFIUS審核通知時頗為驚訝。

直接施壓外資

在實際操作中，CFIUS並不需要通過白宮下達命令，直接施壓外資企業就可以達到目的。絕大部分遭到CFIUS否決的併購交易，外資都會主動放棄交易。螞蟻集團收購MoneyGram的交易就是無法獲得CFIUS批准而被迫放棄。而真正需要總統行政干預的案件並不多，特朗普是乾預數量最多的。如果CFIUS認為某一外資對美國存在無法化解的國家安全威脅(即CFIUS無法迫使外資企業放棄)，則會將調查報告提交給白宮，由總統在15天內決定下令否決交易或者剝離美國業務。

CFIUS在對字節跳動進行了半年多時間的調查之後，最終建議白宮對字節跳動實施封殺和逼迫出售。而在白宮正式頒布命令之前，正是CFIUS主席、美國財政部長努欽在施壓字節跳動向美國企業出售股權。此前CFIUS也是建議白宮下達命令否決博通收購高通的交易。而特朗普要求45天封殺微信交易的行政命令並不是通過CFIUS調查的，而是直接通過IEEPA法律宣布封殺。IEEPA是和CFIUS並行的另外一個行政干預外資手段，但IEEPA授予了總統更寬泛的行政執法權力。

2019年5月，CFIUS要求崑崙萬維出售2016年收購的美國同性交友網站Grindr，給了大半年的出售時間，最終在今年3月完成出售。今年年初，CFIUS通過白宮下令中長石基完成出售美國酒店信息服務商StayNTouch，給了120天的出售時間。而且如果需要，可以向CFIUS申請延長出售時間，可以再延長90天時間。資產剝離期間，交易雙方需要每周向CFIUS匯報進度，交易完成後由CFIUS進行審查。

相比之下，白宮8月6日的第一道封殺令，只給了字節跳動45天時間出售TikTok美國業務，否則就要禁止美國企業和字節跳動的所有交易。這簡直是在野蠻逼迫字節跳動賤價出售。即便是第二道行政命令給了90天時間，相對於一個幾百億美元的資產來說，也是在強人所難。這也是迫使字節跳動起訴白宮“不遵循正當法律程序，強行介入商業公司談判”的主要原因。

法律規定CFIUS需要保密，因此不會對外公示任何審核的材料和依據。實際上，從創建以來，CFIUS的運作都是不透明的，也是不可預測的。CFIUS不會公佈審核進展，也不會公佈審核依據。在最終採取行動時，總統會在行政命令裡面提一句“有可信證據顯示”(credible evidence)，但並不需要公佈判定外資威脅美國國家安全的證據。外資在遭到CFIUS否決時，也只能選擇無奈放棄。

三一曾經勝訴

CFIUS怎麼判斷外資在美業務對美國國家安全存在威脅？並沒有對外公佈的明確標準，只能由外界推斷和揣測。但大體歸納，CFIUS會根據威脅(Threaten)、脆弱性(Vulnerability)和影響(Consequence)三個因素來進行評估。“威脅”即外資是否有能力以及有意圖對美國帶來威脅，“脆弱性”即外資在美的業務處於怎樣的敏感行業，“影響”即外資能給美國安全帶來多大的影響。

具體而言，外資的股權結構顯然屬於“威脅”因素，帶有外國政府背景資金則會被認為有可能被外國政府惡意利用。外資在美國投資的行業則屬於“脆弱性”，收購電影院或許問題不大，但涉及到敏感行業基本沒可能。非法獲取美國用戶數據資料則是屬於“影響”，2019年逼迫崑崙萬維出售Grindr的依據就是擔心“中國政府獲得美國同性戀身份，以此來威脅美國重要人物”。(插句題外話，這也表明美國政府承認美國社會開明程度還不夠，大量同性戀依然無法公開出櫃。)

再詳細一點，CFIUS評判是否威脅國家安全的標準還包括(但不限於)：外資投資的美國企業或在美業務是否是政府承包商，是否承接保密項目，是否擁有關鍵技術或者出口管制產品，是否導致外資控制美國關鍵基礎設施，是否接近美國政府敏感機構、軍事基地或是國家實驗室。

舉兩個例子，2018年1月CFIUS否決了中國華芯投資子公司斥資5.8億美元收購芯片測試企業Xcerra的交易。因為使用Xcerra設備的主要芯片企業也為美國軍方供貨。2012年在CFIUS建議下，奧巴馬政府通過行政命令否決中國三一重工美國關聯公司Ralls在俄勒岡州美軍基地附近修建風力發電廠。奧巴馬命令Ralls在兩週內撤走所有風力發電設備，90天內出售項目撤走投資。

那年三一重工收購了俄勒岡州的四個風力發電廠，計劃安裝自己的風力發電機，以此拓展美國市場。由於遭到CFIUS否決，Ralls在哥倫比亞特區的聯邦地區法院起訴CFIUS(隨後加入奧巴馬政府為被告)，這是歷史上第一次有外國企業挑戰CFIUS。訴訟在地區法庭被否決後，Ralls繼續上訴到哥倫比亞特區巡迴法庭。2014年巡迴法庭認定總統行政命令未經適當程序，沒有提供可靠真實證據，剝奪了Ralls的財產權。

這是一起里程碑式的訴訟。CFIUS的不透明審查操作首次遭到外資企業挑戰，此前沒有人試圖挑戰CFIUS的權力。不過需要強調的是，雖然三一重工贏得了上訴，但這只能讓他們以更合理的價格收回投資，並不能改變這個軍事基地附近風電場項目取消的結果。而且，這起訴訟無法作為TikTok起訴的先例，因為美國政治環境在過去幾年已經發生重大變化，CFIUS的相關立法也在2018年出現重大調整。同樣，字節跳動起訴美國政府也改變不了TikTok美國被迫出售的命運。

目標直指中資

2018年頒布的FIRRMA是CFIUS創辦半個世紀以來最大的修訂。今年1月美國財政部頒布了FIRRMA的最終實施細節，並在2月正式生效。2017年立法制定FIRRMA的原因就是“美國的國家安全狀況出現了改變，可能對國家安全帶來重大威脅的外商投資也發生了變化”。FIRRMA最大的限制對象就是在美國投資擴張的中國企業，而豁免審查國家則包括了英國、澳大利亞和加拿大這幾個美國的傳統盟友。

CFIUS有權對任何外資在美國併購投資業務進行審查，但大部分行業是自願申報審查。哪些行業是強制申報審查的？美國政府認定國家安全相關的27個敏感行業，包括計算機存儲設備製造、半導體及相關設備製造、半導體機械製造、蓄電池製造等等，涉及到國防、航空、能源、電信、芯片等行業。

此外，FIRRMA還規定關鍵技術、關鍵基礎設施和關鍵個人數據(TID)相關領域的投資是強制申報審核範疇。正是CFIUS對TikTok進行國家安全審查的法律依據。在FIRRMA通過之後，中國企業和基金哪怕是投資美國企業獲得董事席位或是接觸重要產品技術，都屬於FIRRMA的管轄交易範疇，都需要進行申報。顯然，這道障礙的設置無形促使諸多中國企業知難而退。

需要再次強調的是，FIRRMA是兩黨一致推動的針對中國企業在美國投資的法律。民主黨國內領袖舒默從2016年就開始公開呼籲奧巴馬政府加大對中國企業在美國投資的審查，以迫使中國對美國企業進一步開放市場。他援引的投資案例則是萬達收購美國連鎖電影院AMC和電影公司傳奇娛樂的兩起交易，認為這背後涉及了中國政府的利益。儘管隨後上台的特朗普和舒默在諸多問題上針鋒相對，但兩黨依然順利在2018年通過了《國防授權法》中的FIRRMA。

過去幾年CFIUS否決的知名中資收購案包括：2016年奧巴馬政府否決Grand Chip(中資企業在德國子公司)收購美國Aixtron GE公司；2017年特朗普政府否決中資背景私募基金Canyon Bridge Capital收購Lattice半導體的交易；2018年特朗普政府否決中國華芯投資子公司斥資5.8億美元收購芯片測試企業Xcerra；2018年特朗普政府否決螞蟻集團斥資12億美元收購MoneyGram的交易(CFIUS迫使螞蟻集團放棄)；2020年特朗普政府否決字節跳動收購Musical.ly交易迫使字節跳動出售TikTok在美國業務。

市場經濟

可以看到，CFIUS的審查範圍和標準是隨著國際經濟環境和美國政府政策所不斷變化的，政府內閣成員組成的CFIUS也極易受到政府政策的直接影響，成為政治打擊的工具。隨著中國經濟和技術實力的迅猛崛起，中國企業不斷擴展美國市場，從而成為了美國政府的高度警惕對象。特朗普政府上台之後，更是直接收緊了CFIUS的審查標準，擴大了審查範圍；更多次下令中資剝離已經在美國收購運營多年的業務資產。

僅僅四年前，2016年中國在美國直接投資總計466億美元，創下了歷史新高。但從2017年就開始急劇下滑，2018年中國在美直接投資已經降到了54億美元，2019年則為50億美元，創下了十多年來的新低。而美國對華直接投資則在近年來始終保持穩定，2019年美國在華直接投資小幅增長至140億美元。

或許市場經濟的定義需要重新制定了。