近期處於風口浪尖的TikTok，終於將拋出其反制措施。美國國家公共電台(National Public Radio)援引一名“直接參與即將到來的訴訟但未獲授權代表TikTok發言的消息人士”的話稱，TikTok最早將於下週（8月11日）提起聯邦訴訟。該消息人士表示，這份文件將提交給南加州的美國地方法院。南加州是TikTok美國業務總部所在地。

文| 《財經》E法劉暢

此前，TikTok的母公司字節跳動在8月7日發布的聲明中即稱，“如果美國政府不能給予我們公正的對待，我們將訴諸美國法院”。

前述消息稱，針對特朗普8月6日簽署的關於阻止TikTok與美國公司交易的行政命令，該訴訟將辯稱其違憲，因為它“沒有給該公司回應的機會”。此外，這個消息來源表示，美國政府針對該命令提出的國家安全理由是毫無根據的，“完全是猜測和臆想（based on pure speculation and conjecture）。”“該命令沒有發現事實，只是重申了一直在討論的有關中國的言論。”

白宮拒絕就上述有關訴訟的消息予以置評，但對針對總統行政命令的質疑進行了辯護。白宮發言人賈德·迪爾(Judd Deere)稱:“政府致力於保護美國人民免受所有與關鍵基礎設施、公共健康和安全，以及我們的經濟和國家安全有關的網絡威脅。”

那麼，TikTok在即將進行的訴訟中將提出什麼訴求？訴訟能成為扭轉其局面的“殺手鐧”嗎？

用什麼理由提起訴訟？

美國時間8月6日晚間，美國總統特朗普分別簽署了兩項行政命令，阻止TikTok和微信所屬公司與美國的所有交易，並將禁止兩者在美國運營。上述行政命令將於45天后，也就是9月20日生效。這意味著，美國到時候會禁止任何美國公司或個人與TikTok的中國母公司字節跳動或微信所屬公司騰訊進行交易。也意味著上述兩家公司的產品將無法出現在蘋果 App Store或谷歌Play Store等美國應用商店上。

互聯網觀察人士徐瑞宇對《財經》E法表示，對使用TikTok的1億多美國人而言，這意味著他們可能再也無法接收到該應用程序的更新，最終因難以適應智能手機的迭代而被淘汰。

對此，字節跳動於北京時間8月7日下午發布聲明回應：美國政府罔顧事實，不遵循正當法律程序擅自決定協議條款，甚至試圖干涉私營企業之間的協商。“如果美國政府不能給予我們公正的對待，我們將訴諸美國法院”。騰訊控股也在港交所發布澄清公告稱：“我們注意到，美利堅合眾國總統於2020年8月6日頒布了一項行政命令，禁止與我們的WeChat應用程式相關的且受制於美國管轄的若干交易。本公司正在審閱行政命令的潛在後果以便更全面理解其對本集團的影響。”

白宮對TikTok的製裁措施可謂“一波未平，一波又起”。從7月7日蓬佩奧表示“可能考慮封禁包括TikTok在內的中國社交軟件”以來，以總統特朗普、國務卿蓬佩奧為代表的美國政府在1個月時間內先後發表七次針對TikTok相關言論，並通過一項法案、兩項行政命令對TikTok加以製裁。

美國亞太法學研究院(APLI)執行長孫遠釗對《財經》E法表示，除了以自身名義起訴，TikTok還可能以其使用者、廣告商發起代理人訴訟。

可以預期的是，TikTok應該會向法院請求訴前禁令（Injunction），讓總統的行政命令在訴訟結果達成前暫時無法執行。至於法院會不會給，具體還要看當事人的舉證。

過去經驗顯示，特朗普簽署上述行政令，一定程度是依據《國際緊急經濟權力法案》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）。這一法案可以賦予總統在遇到“不尋常、非常嚴重的威脅”，例如“國家安全受到威脅”時，實施經濟制裁。故總統在該領域享有非常大的自主裁量權，法院在過去判例中一般亦給予總統“極大尊重”。但孫遠釗強調，這種判決模式在最近“有所鬆動”，且地方法院法官裁量權一般較大，事情尚有迴旋餘地。

根據過去判例及司法實踐，孫遠釗推測TikTok可能會提出如下主張。

首先，總統涉及濫用職權，逾越權限。因為按照IEEPA規定，只有在極不尋常或非常特殊的情況下，總統才可以根據其頒​​布行政命令。且該法律原先的立法用意是要限制總統行使緊急權力。因此，特朗普目前尋求擴張這一權力的行為違反立法原意。

其次，在TikTok的運營邏輯中，美國一直作為獨立市場進行運作，與中國國內涇渭分明。在特朗普當政的此前四年中，從未認定這是問題。為什麼突然近期要認定涉及到國家安全問題，出現這樣重大的轉變？對此，可要求行政部門給出基本舉證。

再次，按照基本程序要求，在過去判例中，都是交給財政部外國事務辦公室或外人事務委員會（CIFUS）進行處理。而根據此次行政命令顯示，這次需要商務部處理，行政部門必須遵守聯邦行政程序法的要求，舉行聽證會，經過90天的審議期，各方反饋意見後再行定奪。特朗普此次繞開相關部門和流程直接提出行政命令，嚴重違反美國基本行政程序法律規定和程序正義的原則。

還有，對於用戶來講，特朗普的禁令違反了美國憲法第一修正案的關於公民言論自由權的規定。這會讓用戶失去一個非常重要的表達言論自由的場地；同時，該禁令也涉嫌違反憲法第五修正案對公民財產權的保障：行政令中沒有針對所謂的“交易”進行明確的定義說明，按照規定，美國商務部長應在行政令發布45天后予以明確。但該行政令同樣在45天后生效，根本沒有給涉及到的當事人反應時間。這是對憲法保障財產權的嚴重侵害，應被判定為不當沒收公民財產。“而且政府沒有規定給予任何補償。這涉及到千千萬萬依靠TikTok謀生的美國公民利益，是很嚴重的事情。”孫遠釗說。

同時，行政部門方同樣可以保密、信息安全、緊急情況下存在先例等理由作為說辭。根據美國現行法律，在未被判決違法違憲之前，總統行政命令具有與法律相同的地位，且凌駕所有其他部門行政命令之上。

孫遠釗表示，由於行政部門佔據主場優勢，TikTok向美國法律尋求司法救濟是否有效“仍存變數”。按照判例，除非舉證行政部門存在濫權等行為，否則司法部門一般會尊重行政部門，“不太願意去過問其為什麼做這個決定”。無論從哪個角度而言，這場訴訟對原告都“要走上坡路，是場硬仗”。

用訴訟拖過大選？

多位分析人士對《財經》E法指出，除了對中國示威，特朗普8月6日發布的行政命令亦有作秀及大選之考量。

“行政命令故意含混不清，什麼都不規定，什麼都懸著，讓大家都入局，自己則在一邊看戲。”孫遠釗分析，由於行政命令本身“史無前例”，遣詞造句難稱周全，寫作過程亦非常倉促，反映出特朗普簡單直接的思路：用45天禁令直接“掐死”TikTok與微信。至於其他可能產生的影響，“這道行政命令本身也搞不清楚。”孫遠釗認為。

特朗普目前大選形勢低迷。根據美國有線電視新聞網(CNN) 7月26日發布其委託SSRS公司進行的民調，民主黨總統參選人拜登在密歇根州、佛羅里達州和亞利桑那州的支持率均超越了特朗普，分別領先12、5和4個百分點。值得一提的是，在2016年的總統大選中，特朗普就是通過拿下上述三個關鍵搖擺州獲勝，最終當選總統。

美國民調分析網站“538（Five Thirty Eight）”在綜合考慮多家機構的民調質量、樣本量和發佈時間後認為，自2020年2月底開始，全國范圍內的支持率民調顯示，拜登一直領先特朗普，優勢均在3.4個百分點以上。兩人的差距自6月初進一步擴大，當時拜登領先特朗普6.2%左右，7月29日這一差距則為8.3%。

在大選競爭日趨激烈的態勢下，對華態度成為美國各黨派難得意見統一的議題。具體到兩院，目前共和黨以3席之差掌握參議院控制權，而參議院共和黨領袖米奇·麥康奈爾(Mitch McConnell)在多數議題上一直與特朗普保持一致。眾議院議長南茜·佩洛西（Nancy Pelosi）一直對華採取強硬政策，更難在這一議題上反對特朗普。

孫遠釗將特朗普直接用行政命令壓制TiKTok的行為比喻成“飛象過河，吃了一個車”。他認為，正是對華議題的“安全性”，讓特朗普發布行政命令時“為所欲為”，各方政治勢力也不可能為此動用寶貴的資源打擊他。

徐瑞宇對《財經》E法表示，特朗普的行政命令不僅對中國企業產生巨大危脅，對美國本土及境外企業也會造成極大影響。同時，可能直接使其對美國投資及營商環境產生悲觀預期。

孫遠釗表示，特朗普對中國企業的一系列打壓行為嚴重動搖美國立國精神，代價將十分巨大，亦引起美國境內不少有識之士批判。在他看來，“若對信息安全擔憂，特朗普政府完全可以通過正常司法程序對TikTok提出整改要求，或要求其提供相關資料自證清白，完全不需要以IEEPA強制行政命令的手段實現。但由於距大選只有不到90天，特朗普已經沒時間了，必須用這種激烈的方式達到其助选和作秀的目的。”

徐瑞宇指出，對TikTok而言，可以利用訴訟較長的流程拖過美國大選，等待轉機到來。“一旦大選結束，美國政府的行事風格和方針可能發生較大轉變。”

同時按慣例，中國亦可通過類似WTO這樣的國際組織進行反擊。根據該組織《關於爭端解決規則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）原則，無論其他成員方行為是否違反WTO規定，只要這些行為導致其他成員利益喪失，或者正在阻礙WTO目標實現，有關成員方就可以向爭端解決機構提起訴訟，禁止採取任何單邊的、未經授權的報復性措施。

但自2017年上半年起，幾乎每個月的WTO爭端解決機構（DSB）例行性會議上，美國否決其他成員立即啟動WTO上訴機構成員遴選程序的提議，已經成為“循環上演”的戲碼。上訴機構本應有7位成員，但由於美方行為，目前存在5個空缺，使人數無法達到每項上訴裁決至少由3名法官作出的底線，導致WTO爭端解決機制暫時處於崩潰狀態。

TikTok是字節跳動一款面向海外的短視頻手機應用。雖然特朗普在行政命令中反復強調TikTok“威脅到美國的國家安全、外交政策和經濟”，但有媒體在8月7日的報導顯示，美國CIA的一份評估報告稱，沒有證據表明中國政府機構使用TikTok獲取美國用戶的數據。