2019年10月9日，中國裁判文書網上發布了最高人民法院在2019年7月3日作出的《浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》，裁定北京高級人民法院對審理京東起訴天貓涉嫌濫用市場支配地位案擁有管轄權。至此，歷經兩年多審理，天貓有關“應由浙江省高級人民法院審理該案的主張”最終被駁回。

（原標題：對京東起訴天貓涉嫌“二選一”案背後的反壟斷反思）

劉旭

最高人民法院的這則裁定，雖然並不意味著植根北京的京東可以在北京高級人民法院審理該案時獲得任何優勢，卻可以通過該案進展的再度曝光帶給業界一些反思。

利用管轄異議拖延反壟斷糾紛審理的情況需要重視

天貓與京東在反壟斷訴訟糾紛中關於管轄權的爭議，外界最直觀的一個感受就是：案件審理從2017年一直拖延到2019年中下旬，接下來也可能會再經歷兩三年甚至更久時間。類似情況，在互聯網行業的競爭糾紛中屢見不鮮。

例如，2011年8月19日，騰訊向廣東省高級人民法院對奇虎在2010年“3Q大戰”期間涉嫌不正當競爭提起民事訴訟。隨後，奇虎在應訴時就對該案的管轄權提出管轄異議。廣東省高院以（2011）粵高法民三初字第1號民事裁定駁回被告奇虎公司的管轄權異議。被告奇虎公司不服，向最高人民法院提起上訴，最高人民法院再以（2012）民三終字第3號民事裁定駁回上訴，維持了廣東高級人民法院的管轄。這件民事糾紛直到2012年8月17日才進入雙方當事人質證環節，2012年9月18日才進行了公開開庭審理。這與騰訊起訴時間已經相去一年。

與其他民事糾紛不同，無論反壟斷糾紛，還是不正當競爭糾紛，如果爭議行為在訴訟終審前沒有停止，那麼其對當事人雙方的影響就會一直持續。但是，與不正當競爭糾紛不同，反壟斷糾紛中涉嫌違反《反壟斷法》的限制競爭行為，不僅直接影響原告，還會影響到其他上下游企業和廣大消費者利益，更有可能給市場結構帶來難以逆轉的影響。尤其在互聯網行業，對於上市公司而言，限制競爭行為往往能使自身保持領先地位，從而獲得更多投資者垂青；而受到限制競爭行為損害的競爭對手，不僅會在市場份額、銷售業績上受到影響，也會在資本市場面臨冷遇，並間接導致對其管理層股票期權收益的影響，誘發其管理層人才流失。

而且，由於我國民事賠償制度並不支持對原告預期收益的賠償請求。如果反壟斷糾紛中的爭議行為，不僅導致原告直接經濟損失，還可能通過影響市場結構，尤其是藉助互聯網經濟的網絡效應，進一步鞏固被告市場支配地位的話，那麼即便原告歷經多年最終勝訴，在此期間其預期收益上的損失也難以通過訴訟獲得賠償。在這種情況下，無論是反壟斷糾紛中的原告，還是和其一樣受到爭議行為負面影響的其他上下游企業，都會因為反壟斷糾紛審理的延宕而蒙受更多損失。

由此可見，管轄異議雖然是我國《民事訴訟法》對訴訟當事人程序權利的應有保護，但是在反壟斷糾紛中，被告利用管轄異議來拖延案件審理進度的問題同樣需要重視。最高人民法院在《浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》中對互聯網行業反壟斷法管轄權確定的論述無疑對處理其他同類案件的管轄權爭議都具有指導意義。

亟需提高對司法中立性的保障

在許多案件中，當事人都會盡量爭取在自己住所地法院應訴，而不是到對方住所地法院應訴。這背後也不排除被告擔心：原告住所所在地的地方法院，可能偏袒作為本地企業的原告。這樣的例子，也並非沒有。

例如，2010年騰訊與奇虎“3Q大戰”引發的反壟斷糾紛的二審判決中，奇虎指出一審法院審理程序涉嫌存在三處違法，即：

1.未組織雙方當事人按照重新界定的相關市場計算市場份額；

2.把未經質證的專家意見納入卷宗；

3.違反聽證原則而大量認定未經質證的證據與事實。

雖然最高人民法院知識產權庭逐一反駁了奇虎方面的上述質疑，但這三處涉嫌違法的程序瑕疵都最終有利於騰訊一方。這自然會使得其他反壟斷糾紛案件的當事人，都會對一審法院是否在程序上偏袒本地企業心存疑慮。

而且，《反壟斷法》第十九條規定依據市場份額來推定市場支配地位，再由被推定市場支配地位的經營者提供其不具有市場支配地位的反證。在信息不對稱的情況下，此舉通過舉證責任倒置有助於減輕信息劣勢一方的舉證責任，遏制市場份額符合推定市場支配地位標準的經營者從事限制競爭的衝動，預防限制、排除競爭行為。但是，如果在相關市場界定和份額計算方面，司法機構偏袒被告一方，或者原告無法獲取界定相關市場或者計算市場份額的必要信息，司法機構也拒絕根據《民事訴訟法》第六十四條依職權、或依請求調取相關信息的話，那麼《反壟斷法》第十九條的規定就會被架空，該法預防和禁止濫用市場支配地位的立法目的也都會落空。

因此，如何規範反壟斷糾紛審理的程序規則，既是保障該領域司法中立性所必需的，更是實現《反壟斷法》立法目的所必需的。

進一步提高反壟斷執法透明度刻不容緩

綜合上述兩點啟示不難發現，相比現場調查取證力度更大，處罰力度更強的行政執法而言，通過民事訴訟解決反壟斷糾紛，不僅有審理週期長、舉證責任難、訴訟程序有待健全等一系列不利於原告一方的劣勢。但是，無論是奇虎還是京東，最終還是選擇了訴訟。這又是為什麼呢？

如果執法機構在執法調查中存在難以克服的技術困難或其他困難，那麼即便立案，恐怕也會久拖不決。例如，2014年工商總局就曾因微軟涉嫌違反《反壟斷法》而對微軟多家辦公室展開現場突擊檢查，收集違法證據。但是5年過去了，該案至今還沒有公佈最終的處理結果。同樣，2016年8月滴滴宣布收購優步中國後不久，商務部反壟斷局就對其是否涉嫌違反《反壟斷法》展開調查，也至今沒有公佈最終調查結果。這樣的例子固然在全世界的反壟斷執法實踐中都是極其罕見的，但是客觀上也會讓許多舉報人擔憂我國反壟斷執法者在涉及IT行業與互聯網經濟領域的執法效能。

要提高執法效能，進一步在舉報受理、立案、調查、罰款計算、整改措施評估等各環節提高反壟斷執法的透明度無疑是刻不容緩的。反壟斷執法機構在個案調查中遇到難以克服的技術或理論困難​​時，應當舉行公開的聽證會，允許舉報方與被舉報方、相關第三方機構在公眾的監督下進行公開辯論、公開舉證。這樣可以彌補執法機構在信息上的劣勢，避免因為偏聽偏信而影響立案與否，影響調查進展、影響整改措施的評估等等。

互聯網行業需要反壟斷執法

無論是在先後三次處罰了谷歌的歐盟，還是正在對亞馬遜、Facebook、谷歌、蘋果展開反壟斷調查的美國，都已經用事實證明了：互聯網行業並非法外之地，同樣可能存在限制競爭問題，同樣需要反壟斷執法來恢復競爭活力。

中國互聯網企業的併購與合營企業新設更是不勝枚舉。但時至今日，能夠讓外界管窺國內互聯網行業反壟斷執法尺度的公開案例仍只有2012年8月13日商務部附條件批准的美國沃爾瑪收購紐海1號店案。

一方面是各大平台企業通過事前沒有經過反壟斷審查的併購實現合縱連橫，另一方面是這些企業通過涉嫌違反《反壟斷法》的排他協議排擠競爭（相關案例梳理參見拙文《反壟斷執法不應縱容互聯網寡頭》，2018年8月29日，澎湃新聞）。這兩方面都對平台間的競爭、入駐平台的中小企業和消費者利益都產生了深遠影響。但是，就在騰訊投資的京東、拼多多抱怨阿里巴巴通過與商戶達成排他協議排擠競爭時，阿里巴巴和其投資的網易云音樂也因為騰訊音樂與唱片公司簽訂了海量的音樂版權獨家授權協議而受到嚴重影響。而當滴滴2018年試圖進入無錫外賣市場時，阿里巴巴收購的餓了麼和騰訊投資的美團大眾點評又不惜可能因違法被無錫市場監督管理局約談，也要下線與滴滴合作的商戶，通過殺雞儆猴來維護各自與外賣商戶的排他合作……總之，在自己不佔優勢的市場上，互聯網企業希望反壟斷執法者能查處競爭對手排擠競爭的措施，但是在這些企業自己主導的市場上，它們又不想放棄有利於自身的排他協議。

當中國互聯網經濟進入“下半場”，各市場細分的頭部企業在其主導的市場上面臨用戶增長放緩的趨勢。這些企業要實現可持續的增長就要向其他市場細分的頭部企業發起挑戰。而在B2C市場，如果C端活躍用戶數量領先的平台企業通過與B端商家簽訂排他協議，就可以藉助網絡效應同時鎖定C端消費者和B端商家，從而排擠競爭。

如果反壟斷執法者不介入，繼續任由限制競爭的“子彈”飛來飛去，備受排擠的競爭對手就很難帶給頭部平台企業有效的競爭約束。這不僅會使價格信號失真，導致消費者受損，還容易誘發這些平台企業的個別管理人員濫用平台賦予的權限尋租，或者怠於及時查處商戶為滿足平台考核而實施的作弊行為。

雖然，《反壟斷法》已經成為我國各大互聯網企業捍衛市場競爭秩序的武器。但是，反壟斷訴訟的周期長、原告舉證責任高、程序規則尚不健全。這使得我國反壟斷執法成為互聯網企業實現可持續增長的必要保障和客觀需要。反壟斷執法者既要有作為，又要避免干預過度，就需要一方面重視平台企業排他協議對競爭的影響，積極開展互聯網行業的反壟斷執法，另一方面進一步提高反壟斷執法各環節透明度，不斷完善執法和公開的聽證程序，集思廣益。這樣不僅能改善我國反壟斷執法的公信力和執行力，還能讓我國互聯網企業更好地了解我國反壟斷執法尺度，及時做好反壟斷法合規。唯有如此，唯有擁抱市場競爭的有效約束，我國的互聯網經濟才能更開放、更富有創新能力，實現可持續地增長。

（作者劉旭為同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心兼職研究員）