一個值得警惕的現像是互聯網時代平台競爭進入白熱化，限定交易行為（俗稱“二選一”）也日趨常態化，並呈現升級態勢。在近日舉行的“電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題研討會”上，浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健教授表達了上述擔憂。

在他看來，“二選一”正呈現出三大趨勢：一是從集中促銷期間發展到非促銷期間，二是從小規模發展到大規模，三是從公開到隱蔽。

多位專家指出，“包容審慎”監管不是放任不管，限定交易行為違背了公平競爭的市場準則，妨礙、排除了互聯網平台的競爭和經營者的競爭，損害了消費者的利益，外部監管的介入勢在必行。

限定交易阻礙實體經濟發展

互聯網行業的“二選一”現象愈演愈烈。今年6·18電商大促期間，家電企業格蘭仕引發的“二選一”風波引發業內廣泛關注。“二選一”再度成為法學界熱議的話題。

王健指出，限定交易的手段正日益複雜化，如平台會通過屏蔽店鋪、搜索降權等技術干擾來限定交易，甚至會提高商家在競爭平台上售價等變相限定交易。

上海財經大學經濟法與社會法研究中心主任王全興教授則分析指出“互聯網+”能帶動實體經濟的發展，但是如今在互聯網行業頻頻發生“二選一”行為，不僅不利於實體經濟的發展，長期來看反而還會阻礙其發展，甚至會不利於穩定就業。

“從目前公開的資料來看，限定交易行為大都有單方強制的特點，自願達成的並不多見。”王健說，目前有觀點認為，單方協議是平台的自治權，但由於現在平台既是企業也是市場，因此平台自治權要有限度，超越一定限度就要呼喚監管力量的介入。

國務院辦公廳近期發布《關於促進平台經濟規範健康發展的指導意見》（以下簡稱《意見》），《意見》明確提出，“制定出台網絡交易監督管理有關規定，依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平台單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平台經濟相關市場主體公平參與市場競爭。”

王健指出，《意見》的出台實際上表明，國家認為平台經濟很重要，但需要規範促進其健康發展，而限定交易行為製約了互聯網平台做大做強，不利於互聯網行業形成自由公平的競爭秩序，也嚴重損害消​​費者自由選擇、公平交易等權益，最終危害到我國實體經濟的發展。

“’包容審慎’的監管原則強調的是該管的管，不該管的不管，而非放任不管。”王全興強調，對“二選一”行為的監管，要從經濟的持續發展來考慮，否則頭痛醫頭，腳痛醫腳，只從眼前考慮，可能會為以後埋下新的危機。

“二選一”法律適用問題待解

雖然“二選一”行為破壞了互聯網行業自由公平的競爭秩序，嚴重損害了消費者權益，但在法律適用上卻有許多問題待解。

王健認為，就限定交易行為的法律規製而言，最直接的可以介入的法律分別是反不正當競爭法、反壟斷法、電子商務法。“上述三種法律規範中，反不正當競爭法的適用相對比較簡單，其次是電子商務法，反壟斷法的適用門檻最高。”王健說，“從我們與行政機關的接觸來看，基於執法的便利性和易操作性，對’二選一’行為採用反不正當競爭法規制更容易，但其12條適用有相當大的局限性。”

上海市市場監督管理局網絡交易和市場規範監督管理處處長李弘指出，執法部門在適用電子商務法時存在一定難度。電子商務法第35條規定：電子商務平台經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平台內經營者在平台內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平台內經營者收取不合理費用。“如何認定’不合理限制’、’不合理條件’，這裡有很大的自由裁量空間，這個度如何把握，有待進一步探討。”李弘說。

華東政法大學競爭法研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英教授認為，市場上的“二選一”行為難以適用反壟斷法，因為市場支配地位是認定行為違法性的一個前提，而網絡經濟獨特的性質，讓該領域的市場支配地位很難認定。“如果消費者在一個平台權利受到了損害，可以轉移到另一個平台，但這種轉移的成本如果非常高，甚至沒有選擇，可以認為平台競爭是有壁壘的。”在實踐中，可以通過考察消費者權利的行使狀況，例如能不能行使選擇權、評判權、監督權等來檢驗平台的競爭行為是否違法。

華東政法大學競爭法研究中心執行主任翟巍副教授提出在適用反壟斷法時，“濫用市場支配地位”的舉證責任非常高，每一個步驟，尤其是第一步——相關市場的界定引起的爭議都非常大，建議暫時擱置禁止濫用市場支配地位制度。

翟巍建議，可藉鑑德國法相關法律規定，在反壟斷法修訂時，設置一個條款禁止濫用相對優勢地位，直接針對“二選一”行為，尤其是互聯網經濟領域的“二選一”行為。

“二選一”訴訟維權成本較高

李弘認為，限定交易是中國電子商務發展到現在愈顯突出的問題。但從執法角度來看，由於限定交易現在從顯性轉向隱蔽，因此執法部門發現這種行為主要依賴於被限定交易者的舉報，或者受“二選一”影響的相對弱勢平台的舉報，但很多經營者往往對大平台有所顧忌，當執法部門調查時不敢大膽發聲，採集有效證據較為困難。

上海財經大學法學院教授劉水林則指出，“二選一”行為的法律規制目前存在兩個問題，一是沒有訴訟案件，二是存在公共保護難的問題。

“沒有訴訟案件是因為訴訟成本太高、勝訴率太低，但反壟斷訴訟不僅僅是要給予受害者救濟，更是要維護市場競爭秩序。從這個角度上講，可以考慮激活反壟斷公益訴訟。”劉水林說。

對於公共保護難的問題，劉水林認為，這是因為目前對平台“二選一”行為的執法較少。而執法少的原因，除了“二選一”的違法性難以判斷外，還因為目前法律對“二選一”行為的處罰量的規定不合理。

“例如，電子商務法對平台強制’二選一’的罰款上限是200萬元，這對很多大平台根本不足以起到震懾作用。在處罰時，要考慮對消費者的損害，還要考慮對競爭秩序的損害，此外違法時間長短、市場大小等都應當作為處罰量的考慮因素。”劉水林說。

上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王先林教授則指出，對於互聯網平台或者電子商務領域的法律規制，總體要遵循包容審慎的態度。但包容審慎不是放任不管，國辦發布的《意見》特別強調保護平台相關市場主體公平參與競爭，而不是通過濫用技術手段或者說其他的優勢地位把競爭者排擠出去。

王先林說，在執法過程中，不一定非要處罰，執法的主要目的是維護消費者利益和保護市場競爭，除了罰款和其他硬性處罰外，還可以採用行政指導等更軟化的執法手段。