平臺型巨頭藉助併購形成壟斷、通過收購限制競爭的行為正迎來更猛烈的”監管風暴”。 11月20日，在國家反壟斷局掛牌后的第三天，國家市場監督管理總局（下稱”市場監管總局”）公佈了對43起未依法申報違法實施經營者集中案的處罰決定。 本次通報的案件主要集中於互聯網領域，涉及騰訊、美團、百度、京東、58集團等10家平台巨頭，均被處以頂格罰款。

所謂「經營者集中審查」，是反壟斷執法機構對企業合併、收購等經營者集中行為的事前控制。 根據《反壟斷法》第二十一條，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先申報，未申報的不得實施集中。

去年下半年以來，反壟斷執法機構對於平臺經濟行業併購的競爭監管持續加碼。 今年以來，市場監管總局分別在3月、4月和7月集中發佈了互聯網領域未依法申報經營者集中案的行政處罰，共計41起。 但一次性公佈43張罰單，並無先例。

值得注意的是，在21日剛剛結束向社會公開徵求意見的《反壟斷法》修正草案中，擬加大對經營者違法實施集中的罰款金額。

“這意味著，新法落地後，涉嫌違法實施經營者集中且未進行補報的相關企業可能將面臨更重的處罰。” 北京市師律師事務所反壟斷法律事務部主任杜廣普律師對第一財經表示。

平台經營者需注意兩大細節

中國數字經濟50人論壇特聘研究員方燕注意到，在此次開出的集中於互聯網領域不同行業的43張罰單，主要針對頭部平臺公司對初創公司的收購或投資行為。

據市場監管總局發佈的消息，經查，43起案件均違反了《反壟斷法》第二十一條，構成未依法申報違法實施經營者集中，評估認為不具有排除、限制競爭效果。 根據《反壟斷法》第四十八條、四十九條作出行政處罰決定，對涉案企業分別處以50萬元罰款，也就是頂格處罰。

從上述平臺巨頭的收購、投資領域來看，這43張罰單涵蓋新能源汽車、金融服務、外賣訂餐、互聯網醫療、交通出行、建築裝飾、房地產交易等諸多領域。 其中，以縱向與複合兼併為主。 比如，百度投資吉利獲得合營企業的共同控制權，京東與科大訊飛設立合營企業等。

多名受訪專家稱，出於進一步整合產業資源、豐富旗下產品服務類型、拓展平臺生態圈的需要，近年來，成熟型平臺企業的業務版圖不斷擴大，此次公佈的43張罰單，彰顯了日後執法機構加強對該方面併購監管的決心。

同時，為減少、消除市場同類競爭對手而發生橫向兼併，也在此次審查之列。 比如，餓了么與百度外賣簽署交易協定，以現金股份混合的方式收購其100%股權的經營者集中行為。

從案件的相關細節來看，杜廣普認為，有兩點需引起平台經營者的重視。 一是對控制權的認識，即平臺經營者通過小比例股權收購的方式，構成合營企業的共同控制權，也有可能被納入經營者集中申報之列。

“實踐中，相比於全資（100%）或者大比例的股權收購，通常企業對於小比例的股權收購可能引發的控制權變化，進而觸發經營者集中申報要求的警覺性相對較弱。” 杜廣普稱。

“二是對參與集中的經營者的認識。” 杜廣普還稱，滿足申報標準的條件之一是至少兩個參與集中的經營者”上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣”。 當目標公司的境內營業額未達到4億元時，並不能直接認為交易就不需要進行申報，而是需要進一步看交易后目標公司是否還有其他共同控制方。 當股權出讓方或其他股東仍對目標公司享有共同控制權時，這些股東也屬於參與集中的經營者，若營業額達到4億元，則也可能滿足申報標準。

VIE併購案審查趨嚴

在市場監管總局去年11月公佈的《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》中，首次明確涉VIE架構經營者集中屬於經營者集中審查的範圍，該指南在公佈之日起實施。

VIE（Variable Interest Entities）架構即可變利益實體的架構，也稱”協定控制”架構，即不通過股權控制實際運營公司而通過簽訂各種協定的方式實現對實際運營公司的控制及財務的合併。

在此次公佈的43張罰單中，仍有兩家涉VIE架構經營者——58集團和百度，其違法交易發生時間在上述指南實施之後。

武漢大學法學院副教授周圍在接受第一財經採訪時稱，在VIE架構下，既可以滿足境內互聯網公司境外融資需求，也可以規避境內對於部分領域的外商投資限制。 但綜合多方面因素，涉及VIE架構的交易，一直處於政策禁止與實際運行的灰色地帶。 而在反壟斷執法方面，自2008年《反壟斷法》生效以來，達到申報標準但涉VIE架構的交易，實踐中一直未能在反壟斷申報中獲得受理和批准。

“長期以來，VIE架構演變成一些互聯網企業規避經營者集中監管的理由。” 周圍稱。

但自去年起，反壟斷執法機構對於涉VIE架構經營者的監管態度已經歷由個案到明確宣示的過程。 2020年4月，當時的市場監管總局反壟斷局首次公開受理一起涉VIE架構的交易案件——”明察哲剛”案，並在7月16日進行無條件批准。

2020年11月，上述《反壟斷指南（徵求意見稿）》公佈，第四章第十八條明確指出，涉及協定控制（VIE）架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍。 經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。

有業內專家對第一財經稱，此次市場監管總局按照違法行為實施（交割）時間的先後時間，羅列出43張罰單或更具深意。 比如最後5起涉VIE架構經營者違法實施集中的案件，交易交割的時間均發生在去年執法機構對”明察哲剛”案審查並無條件批准后。

“這表明，在執法機關明確向外界釋放出涉VIE架構的交易的申報可獲受理的信號、強調應依法申報之後，去年下半年以來，仍有部分企業未充分認識到反壟斷合規的重要性。 此次公開處罰決定，有利於督促相關平台經營者提高合規意識，依法進行申報、補報。 “上述專家提到。

立法擬加大處罰力度

第一財經梳理髮現，今年以來，在市場監管總局對互聯網企業開出的超過80張相關罰單中，有數起違法交易時間達到10年左右的罰單。 比如，在此次公佈的43張罰單中，最早的是2012年的百度與南京網典收購南京信風案。

之所以今年以來，相關案件處於「井噴」狀態，方燕稱，是因為在相當長的時間里，由於互聯網行業獨特的商業模式、交易結構和競爭生態，使得經營者集中審查制度在該領域屬於缺位狀態，相關平臺企業對於申報標準認識不同、自覺性也不夠。 伴隨去年以來平臺反壟斷的趨嚴態勢，執法的力度和頻率不斷加大。

從全球視角來看，當前，頒布了反壟斷法的國家和地區基本同時採納了經營者集中審查制度，多名受訪人士稱，中國加大對平臺經濟領域違背經營者集中審查的力度，與全球趨勢一致。

在剛剛成立的國家反壟斷局中，反壟斷執法二司專注於審查經營者集中案件即查處違法實施行為，這意味著，在未來相關執法中，其執法力量將更加充實。

但考慮到中國反壟斷執法資源仍然有限，中國社會科學院大學法學院副教授韓偉建議，可以區分對待平臺經濟領域經營者集中類存量案件與增量案件。 高度重視大型互聯網平臺的新增併購交易案件，特別是那些涉及初創企業的收購。

此外，由於50萬元的頂格罰款對於平台巨頭的威懾力有限，在《反壟斷法》修正過程中，違法實施經營者集中的懲罰力度被大幅提高。

根據《反壟斷法》修正草案第58條規定，經營者違反本法規定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款;不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。

不過，周圍稱，由於在新法之下，違反經營者集中制度的經營者處罰力度被大幅提高，應警惕相關經營者冒著承擔較小處罰的風險，加速合併的”討巧”想法。 這也意味著，接下來，對於平臺經濟領域的經營者集中行為的執法力度或將進一步加大。