為了正確高效審理互聯網領域不正當競爭案件，維護互聯網市場公平競爭秩序，8月19日，最高人民法院發佈《關於適用反不正當競爭法若干問題的解釋（徵求意見稿）》（下稱《徵求意見稿》），對實踐中有關《反不正當競爭法》的具體適用問題進行了解釋說明。

此次《徵求意見稿》最大的亮點莫過於在司法層面對於靈活多變的互聯網新型不正當競爭行為（下稱”新型行為”）進行了積極回應，有助於科學準確審理因新型行為引發的民事糾紛案件。 作為我國最高司法機關，其所頒布的《徵求意見稿》也代表了我國司法領域對於審理新型行為糾紛的基本態度和調治方向。

互聯網經濟在走向縱深發展的同時，也加速推動了資訊通信技術和數據運算技術更為深層的融合，所衍生出的新技術、新模式、新業態不斷湧現，對我國市場經濟產生了顛覆性影響，引發了產業的升級革命。 然而，市場經濟改革和互聯網經濟發展的疊加融合致使各類法治問題不斷顯露，其中以互聯網新型不正當競爭最為典型。 技術性強、不易識別、場景多變、損害性廣的新型行為給當前的審判工作提出了巨大挑戰。

由於缺乏成熟的案例群，司法機關在審理新型行為時流程繁瑣、耗時巨大、同案不同判的現象普遍。 在立法做出回應之前，必須充分發揮司法的靈活性和前瞻性，通過解釋的方式對《反不正當競爭法》進行補充和細化，扭轉當前局面。 此次《徵求意見稿》便是我國結合審判實踐積極回應新型行為給司法工作帶來的挑戰，在司法層面保障和支援互聯網經濟可持續發展的體現。

對《反不正當競爭法》的細化和補充

從整體上看，《徵求意見稿》在實體和程式上均有創新，關於新型行為規定集中在第22條至第26條，是對先前《反不正當競爭法》第12條，即”互聯網專條”的細化補充，彌補了其概念界定模糊和立法滯後性的局限。

《徵求意見稿》在第22條至第24條中，分別對《反不正當競爭法》第12條中列舉的流量干擾、流量劫持和惡意不相容三種行為的違法性認定標準進行了進一步細化和完善。 以第24條為例，其對惡意不相容行為的認定做出了非常詳盡的闡釋。 若要判定惡意不相容行為，行為人的行為必須同時符合多個要件，其一，須具備事實行為，即針對其他特定經營者實施不相容;其二，須具備不正當競爭的行為效果，包括實施惡意不相容行為會妨礙使用者正常使用其他經營者合法提供的網路產品或服務，以及其他經營者不能通過與第三方合作等方式，消除不相容行為產生的影響;其三，缺乏合理理由。 綜合最高人民法院在先前審判中的經驗，此處的第三方可以解釋為存在其他與行為人有競爭替代關係或是可能產生競爭約束關係的經營者，消除不相容則應是指恢復行為物件因不相容喪失的交易機會。

《徵求意見稿》第25、26條則是對「互聯網專條」第2款第4項進行了補充。 作為補充性條款，「互聯網專條」第2款第4項規定過於寬泛和模糊。 《徵求意見稿》第25條對於兜底條款進行了進一步的細化，司法機關在運用「互聯網專條」的兜底條款時需判斷行為人是否同時具備以下五個要件，即是否利用網路技術手段實施;是否違背其他經營者意願並導致其合法提供的網路產品或服務無法正常運行;是否有悖誠實信用原則和商業道德;是否擾亂市場競爭秩序並損害消費者的合法權益;是否缺乏合理理由。 這實質上也從構成要件上進一步明晰了新型行為的涵義，概言之，新型行為是利用網路技術，違背其他經營者意願，違反商業道德和誠實信用原則，擾亂市場秩序並損害消費者權益的行為。

第26條則對現實中頻頻引發熱議的數據爬取行為進行了回應。 數據爬取本身是一個技術行為，是中性的，由於應用場景不同，司法實務中對其的正當性常常各執一詞。 此次《徵求意見稿》對數據爬取行為的正當性判定進行了規定，一定程度上可消除當前司法對於數據爬取正當性判定的迷惑。 若行為人違背誠實信用原則和商業道德，未經其他經營者同意，擅自爬取對方依法收集和持有的數據，並提供實質性替代的產品或服務，損害公平競爭的市場秩序，則應被認定為不正當競爭行為。

司法審判的基本態度和未來走向

通過細梳和評價《徵求意見稿》對新型行為的細化和補充，可管窺當前我國對新型行為司法審判的基本態度與未來走向。

第一， 強化以行為法為邏輯的審理理念。

《徵求意見稿》第1條第2款規定：當事人僅以利益受到損害為由主張適用反不正當競爭法第2條，但不能舉證證明損害經營者利益的行為擾亂市場競爭秩序的，人民法院依法不予支援。 第26條也規定：若無證據證明且使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權益，控制該數據的經營者主張屬於反不正當競爭法第12條第2款第4項規定的行為的，人民法院一般不予支援。 這實質上標誌了我國司法機關對新型行為乃至所有不正當競爭行為的審理工作開始重視競爭行為法的邏輯地位。

先前我國互聯網不正當競爭糾紛在審理過程中採用「私益優先原則」，即以競爭者的利益是否有損為前提，再結合當事人是否存在「違反商業道德或誠實信用的行為」 判定競爭行為是否具備正當性。 然而，《反不正當競爭法》保護的是動態的市場競爭，是正常的市場秩序，而非靜態的特定利益。 且市場競爭本就有輸有贏，特定經營者的利益受損並不能代表競爭行為就具備可責性，必須從競爭行為本身出發，考量競爭行為是否擾亂了正常的市場秩序。

《徵求意見稿》的此次變動表明，當前司法機關已經意識到了《反不正當競爭法》作為行為法，應當關注行為本身的正當性，而非特定利益是否受損，在審裁過程中應將維護市場的有序競爭放在第一順位。

第二，採用更加嚴謹審慎的審理態度。

互聯網經濟是創新經濟，創新是互聯網經濟發展的立足之本。 新技術、新業態、新模式、新生態都會對原有產業造成衝擊，侵佔既得利益者的利益，但這並不意味著創新是可責的。 為了維護自身利益，拒絕市場更迭，既得利益者很可能利用不正當競爭之訴打壓新興產業。 因此，需對新型行為設置更加明確和嚴格的構成要件，以免助長現實中的惡意訴訟之風。 創新帶來的損害應被允許，不能因為新興事物的出現造成了損失就對其責難，創新和不正當競爭行為往往只是一線之隔，法院必須通過判定多重要件，經層層篩選，才能正確辨別創新和互聯網新型不正當競爭。

此次《徵求意見稿》整體對新型行為的認定顯現出更加審慎的態度，例如第1條第2款規定經營者僅有利益受損不能直接證成不正當競爭行為的存在，還必須有證據證明對方的競爭行為擾亂了正常的市場秩序;此外，第24條、第25條對於《反不正當競爭法》認定惡意不相容和運用兜底條款也施加了較為嚴格的必要條件。 這一方面明確了新型行為的認定條件，另一方面也要求法官在處理新型行為糾紛應當恪守謙抑審慎的審理態度，不可直接以利益損害推定行為具有不正當性，杜絕人為的錯誤判斷。

在這一總體基調下，司法機關應樹立市場理念，堅持有限干預的原則，改變原有”家長式”的審理態度，鼓勵市場自身解決內部競爭糾紛，力求在不過度規制市場競爭的情況下，為互聯網經濟留存適當的發展空間，充分釋放互聯網經濟的創新活力。

第三， 明確新型行為的法律適用。

“互聯網專條”作為規制新型行為的專門條款，應被優先適用，但現實情況卻恰恰相反。 在原先的審理工作中，「互聯網專條」被束之高閣，作為一般條款的第2條卻成為規制新型行為的常用條款。 雖然我國先前在司法實踐中已確定了一般條款的具體適用條件，但是一般條款在本質上依舊屬於原則性條款，將案件訴諸過於抽象的一般條款會使得整個案件審理過程過於依賴法官的自由心證，不利於案件審理的確定性、統一性和穩定性。

這一現象歸其原因是「互聯網專條」本身可操作性不強所導致的。 “互聯網專條”第2款前3項的規定既不互斥也不周延，而第4款作為兜底條款，缺乏實質性補充作用，導致司法機關在面對靈活多變的新型行為時，只能將案件訴諸具備高度概括性的一般條款。 此次《徵求意見稿》對「互聯網專條」進行了大量的解釋工作，比如，如何認定”強制目標跳轉” “惡意不兼容”以及如何適用兜底條款等，力求增強”互聯網專條”的實用性和可行性，以扭轉當前一般條款被濫用的局面。

此外，智慧財產權立法與《反不正當競爭法》的適用順位也在《徵求意見稿》中得到了明確。 新型行為具有技術性強的特點，因此常常會與知識產權侵權重合。 現實中也往往會出現相關行為從適用知識產權領域向反不正當競爭領域逃逸的現象。 此次《徵求意見稿》第28條規定，當一個行為已經被認定為智慧財產權侵權后，行為人再提起不正當競爭之訴的，人民法院不予支持，明確了《反不正當競爭法》對智慧財產權立法的補充作用。

第四，引入多元平衡的評價體系。

此次《徵求意見稿》中不止一處提及不正當競爭行為須存在擾亂市場秩序，侵害經營者和消費者權益的市場效果。 這些變動意味著司法機關有意改變先前過度關注經營者權益的”私益優先”的審理模式，將消費者權益和公共權益納入競爭行為正當性的考量體系中去。 《反不正當競爭法》保護的是競爭利益，在先前的審判工作中，司法機關將這一利益具體為經營者的利益，對於消費者利益和公共利益視而不見。

在互聯網經濟的視域下，競爭行為正當性的證成是一個平衡多方利益的過程，先前單純憑藉其他經營者利益是否受損作為評價競爭行為正當性的唯一標準，並不適合於互聯網競爭。 將消費者權益和公眾利益作為獨立的參考因素證明瞭司法機關已經意識到應採用多元利益平衡的分析方式的重要性。

總而言之，此次《徵求意見稿》從實體和程式上進行了全方位創新，立足於我國互聯網行業的發展現狀，結合新型行為本身的特點，總結當前審理工作中存在的問題，以問題為導向，直擊痛點，對引發社會熱議的各類新型行為予以回應。 值得強調的是，規範和治理新型行為需要多部門參與，單純依靠司法審裁和調解是遠遠不夠的。 規整互聯網領域不正當競爭之亂象，需要動員、整合協同多方力量，不斷調適、創新科學化、系統化、精細化的治理模式，形成一套能夠適用於跨界競爭且複雜多變場景的共治共用共建的互聯網市場競爭治理法治體系。

（陳兵系南開大學法學院教授、南開大學競爭法研究中心主任，張宇軒系南開大學競爭法研究中心研究人員。 本文系國家社科基金後期資助專案「數字經濟與競爭法治研究」的階段性成果）